<<La disposizione impugnata, estendendo all’utilizzo del correttivo «gesso di defecazione da fanghi» le regole di tracciabilità di cui agli artt. 9, comma 3, 13 e 15 del d.lgs. n. 99 del 1992, previste per l’utilizzazione dei fanghi in quanto rifiuti, non disciplina, infatti, una materia riconducibile a quella della tutela dell’ambiente, attribuita come tale alla potestà legislativa esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

Trattandosi di regolamentare l’uso di un correttivo destinato, secondo quanto stabilito dal d.lgs. n. 75 del 2010, agli utilizzi in agricoltura allo scopo di modificare e migliorare le proprietà chimiche del suolo, si deve, infatti, ritenere che il legislatore regionale sia legittimamente intervenuto sul punto, nell’esercizio della propria competenza nella materia «agricoltura», di carattere residuale per le regioni a statuto ordinario (ex plurimis, sentenze n. 62 del 2013, n. 116 del 2006, n. 282 e n. 12 del 2004).

Sebbene la giurisprudenza di questa Corte sia costante nel ritenere che la disciplina della gestione dei rifiuti deve essere ricondotta alla «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema» (ex plurimis, sentenze n. 289 e n. 142 del 2019, n. 215, n. 151 e n. 150 del 2018) e che il potere di fissare livelli di tutela uniforme sull’intero territorio nazionale è riservato allo Stato, ferma restando la competenza delle regioni alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali (ex plurimis, sentenze n. 129 del 2019, n. 215, n. 151 e n. 150 del 2018, n. 85 del 2017), nel caso di specie il riferimento a una sostanza qualificata come rifiuto (i fanghi) è stato fatto dalla norma impugnata come mero rinvio materiale alle relative regole di tracciabilità, al solo scopo di prevederne l’applicazione anche per la sostanza correttiva «gesso di defecazione da fanghi». La disciplina dell’impiego di tale correttivo è, invece, come si è detto, riconducibile alla materia «agricoltura».>>.

<<1.1. L’accesso agli atti esecutivi del contratto di appalto, quali sono quelli oggetto dell’istanza ostensiva di Servizi ospedalieri S.p.a., è disciplinato dall’art. 53 D. Lgs. 50/2016 e, in quanto non derogati dal codice dei contratti pubblici, dagli artt. 22 e ss. L. 241/1990. L’art. 53 comma 1 D. Lgs. 50/2016 stabilisce infatti che: «1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241».

L’accesso, in virtù delle disposizioni sopra richiamate, deve essere di norma consentito nel caso in cui il richiedente sia portatore, ai sensi dell’art. 22 comma 1 lettera ‘b’ L. 241/1990 (richiamato dall’art. 53 comma 1 D. Lgs. 50/2016), di un interesse «diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridica tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso». Inoltre, ai sensi dell’art. 24 comma 7 L. 241/1990: «7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. […]».

Quando l’oggetto della richiesta ostensiva riguardi segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte e nelle relative giustificazioni in una gara di appalto, dichiarati e dimostrati dalla ditta offerente, il diritto di accesso è precluso, dovendosi ritenere prevalente il diritto alla riservatezza sull’interesse del richiedente (art. 53 comma 5 lettera ‘a’ cit.). Tuttavia, il rapporto tra riservatezza e trasparenza torna a risolversi in favore della seconda, con conseguente ammissione dell’accesso anche ai segreti industriali e commerciali, quando la conoscenza di questi ultimi sia strettamente indispensabile per la tutela giurisdizionale del richiedente (art. 53 comma 6 cit.).

Dunque, solo ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso ad offerte e giustificazioni contenenti segreti commerciali e industriali dovrà accertarsi la sussistenza della stretta indispensabilità per la tutela giurisdizionale del richiedente, facendo applicazione della norma speciale di cui all’art. 53 cit. In tutte le altre ipotesi gli atti richiesti a fini difensivi, sebbene attinenti a una procedura di gara, saranno ostensibili, sulla base delle norme generali, in presenza di un interesse concreto, diretto e attuale ex art. 22 comma 1 L. 241/1990, e comunque quando la relativa conoscenza sia necessaria per la tutela giurisdizionale del richiedente (art. 24 comma 7 L. 241/1990). Non occorre infatti, in tale seconda ipotesi, l’accertamento della stretta indispensabilità che la giurisprudenza richiede ai fini dell’applicazione dell’art. 53 comma 6 D. Lgs. 50/2016 (TAR Lazio, III, 22 settembre 2021, n. 9877; cfr: TAR Calabria, I, 14 settembre 2020 n. 1452; Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2022 n. 369; TAR Lombardia, Milano, IV, 13 maggio 2022, ordinanza collegiale n. 1115; TAR Lazio, Roma, I, 11 agosto 2021 n. 9363).>>

<<5.1. Sul punto il Collegio è consapevole del fatto che la Corte di Giustizia dell’Unione europea si è più volte pronunciata sull’interpretazione degli artt. 1, par. 1 e 3, e 2, par. 1, della direttiva 89/665/CEE e dell’art. 1, par. 3 della direttiva 92/137CE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE e sul significato da attribuire all’espressione secondo cui gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso “a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto” in relazione alla posizione di un concorrente ad una gara di appalto che, contestando la propria esclusione, proponga censure miranti ad ottenere la ripetizione della gara e, di conseguenza, il travolgimento dell’aggiudicazione al concorrente (sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18; 11 maggio 2017, Archus, C-131/16; 5 aprile 2016, Puligienica, C-689/13; 4 luglio 2013, Fastweb, C100/12), nonché del fatto che la questione sia nuovamente all’attenzione della Corte di Giustizia, sollevata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Sezioni unite, 18 settembre 2020, n. 19598).

Ritiene tuttavia il Collegio di non discostarsi dai principi enunciati dalla Corte di Giustizia poiché, nel caso in esame, non sussistono i presupposti perché l’eventuale esclusione anche delle altre offerte porti all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico utile alla ricorrente. Tale interesse strumentale è appunto riconosciuto come rilevante dalla Corte di Giustizia “se del caso”. Secondo il principio sancito dalla sentenza Archus già citata, infatti, “la direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio [ma di identico tenore è l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, infatti richiamata nella motivazione] deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

Quella richiesta dalla Corte di Giustizia – che rinvia alle circostanze “del caso” – non è quindi una valutazione di sussistenza in astratto di un ipotetico interesse strumentale alla ripetizione della gara, valutato ex ante, che sarebbe altrimenti sempre sussistente, bensì una valutazione concreta, in relazione alle circostanze connotanti la fattispecie (cfr., in termini, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 26 maggio 2020, n. 990).

D’altra parte, la Sezione ha già osservato in altre occasioni (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez, II, 30 marzo 2021, n. 838) come “sia condivisibile quanto osservato dalla dottrina secondo cui l’applicazione del diritto dell’Unione (e, per converso, la violazione) sia ‘normalmente intrecciata, in modo indissolubile, ad apprezzamenti sul merito della controversia, alla sua dimensione fattuale e alla peculiarità degli snodi processuali della vicenda’” e, del resto, anche con la decisione 21 dicembre 2016, BTG, C-335/15, la Corte di Giustizia dimostra come l’apprezzamento della dimensione fattuale (in quel caso, il fatto che, per accidente, i ricorsi avverso il provvedimento di esclusione del concorrente fossero già stati decisi in primo e secondo grado nel momento in cui veniva proposto il ricorso avverso l’aggiudicazione) abbia significativa incidenza sull’applicazione di una regola processuale e sulla sua valutazione di compatibilità con il diritto dell’Unione.>>