Il TAR Milano, con riferimento a una procedura di scelta del contraente condotta in forma telematica previa la registrazione dell’operatore economico alla piattaforma della Regione Lombardia denominata “Sintel” e la successiva predisposizione di una “busta telematica” contenente la documentazione amministrativa (STEP1), una “busta telematica” contenente l’offerta tecnica (STEP2) e una contenente l’offerta economica (STEP3) e una dichiarazione d’offerta finale di tipo riassuntivo generata dal sistema (STEP4), ritiene che sia da escludere la dichiarazione d’offerta tecnica di cui allo STEP2 risultata priva di sottoscrizione in virtù del disposto dell’art. l’art. 65 del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82). Infatti, mancava nel caso in esame non solo la firma propriamente detta – elettronica o manuale – ma anche gli equipollenti costituiti dall’uso dello SPID o del SERC servizio elettronico di recapito certificato, in quanto non è possibile equiparare la registrazione e la creazione di un account dedicato fatta dalla ricorrente per accedere alla piattaforma Sintel ad un servizio elettronico di recapito certificato (SERC) come definito dal Regolamento eIDAS.

In materia di contratti pubblici (concorso di progettazione), il TAR Brescia ha precisato che la prescrizione della legge di gara in ordine al numero massimo di pagine o di caratteri della relazione tecnica allegata all’offerta, anche nel caso in cui sia prevista a pena di esclusione, deve essere interpretata secondo canoni di prudenza e di ragionevolezza, potendone discendere l’esclusione del concorrente soltanto nel caso il superamento della soglia prescritta abbia determinato, in concreto, una posizione di vantaggio immeritevole per il concorrente inadempiente.

Il TAR Milano ricorda che il principio di invarianza oggi codificato all’art. 108, c. 12, d.lgs. n. 36/2023 (e in precedenza dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006) opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” e integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze. La giurisprudenza ha, poi, affermato l’applicabilità del meccanismo in parola non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie”, ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi.

In una procedura negoziata per la fornitura di apparecchiature mediche, il TAR Brescia ha valutato positivamente una prescrizione tecnica che prevedeva l’obbligo delle ditte concorrenti di proporre un solo tipo di apparecchiatura, senza proposte alternative, pena l’esclusione dalla gara. Ciò in conformità al principio di unicità dell’offerta, posto a presidio, da un lato, del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta; e, dall’altro, a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.

Il TAR Milano ricorda che l’articolo 32, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”. Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 25 maggio 2020, n. 928; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 11 febbraio 2019, n. 193).

Il TAR Milano precisa che l’errore materiale può essere ravvisato solo in quelle fattispecie di errore ostativo desumibili ictu oculi dall’esame complessivo dell’offerta e non da fonti di conoscenza estranee.

Il TAR Milano esclude da una gara un operatore economico la cui offerta non era firmata elettronicamente in violazione del disposto della lettera di invito che prevedeva che “E’ obbligatorio l’apposizione, su tutta la documentazione di gara, della firma elettronica”.

Osserva al riguardo che <<In merito, poi, all’essenzialità della firma elettronica, la giurisprudenza (da ultimo TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 02.07.2019 n. 8605) ha chiarito che “5.5…..la previsione della necessità di apporre all’offerta economica, nell’ambito di una procedura di gara telematica, la firma digitale, la quale ha la ridetta funzione di garantire provenienza ed integrità del documento informatico, è tutt’altro che irragionevole ed “inutile”>>.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano:

- dopo aver preso atto che il disciplinare di gara stabiliva che “Il numero massimo di pagine utilizzabile per l’elaborazione dell’offerta tecnica è di complessive 10 pagine (pari a 20 facciate), con interlinea almeno ‘1.5 righe’ e dimensioni carattere almeno “12 Times New Roman”. Le pagine eccedenti non verranno prese in considerazione dalla Commissione Giudicatrice…” e che il controinteressato, nella redazione dell’offerta, ha utilizzato il carattere “12 Times New Roman”, ma ha comunque ridotto la spaziatura del carattere in maniera tale da comprimere notevolmente il testo in senso orizzontale, in guisa tale da “raddoppiare” sostanzialmente il contenuto della propria offerta tecnica;

- precisa che le suindicate prescrizioni della lex specialis, in ossequio ai principi di certezza e di par condicio, non possono che essere interpretate nel senso di consentire l’utilizzo del carattere “12 Times New Roman” soltanto nelle dimensioni standard, senza possibilità di alterazioni del carattere stesso attraverso il ricorso a funzioni riduttive della spaziatura, come quella adoperata dalla controinteressata, altrimenti dandosi la stura ad applicazioni della legge di gara suscettibili di vanificarne la ratio, ispirata ad evidenti esigenze di sintesi, con inevitabile violazione dei surricordati principi di certezza e par condicio;

- aggiunge che, in altri termini, una parte consistente dell’offerta tecnica in questione, di fatto, eccede i limiti dimensionali stabiliti dalla legge di gara, e in quest’ottica la stazione appaltante, anziché valutare l’offerta de qua nella sua interezza avrebbe dovuto prendere in considerazione soltanto la parte di essa che, nel rispetto dei requisiti stabiliti dal disciplinare (ossia senza operare alcuna riduzione della spaziatura del carattere rispetto a quella standard), poteva trovare spazio nel numero massimo di 10 pagine (pari a 20 facciate);

- conclude, pertanto, che il motivo di censura va accolto e da ciò discende l’obbligo per la stazione appaltante di operare una nuova valutazione dell’offerta tecnica del controinteressato, tenendo conto dei rilievi sopra svolti.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Secondo il TAR Milano è legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell'art. 83, c. 9 D.Lgs. 18.4.2016, n. 50, non può essere sanata con il soccorso istruttorio.

Tuttavia, per il TAR, ove le dichiarazioni asseritamente carenti, siano sottoscritte con firma digitale, va considerato che dal combinato disposto dell'art. 65, c. 1, lett. a) del Codice dell'amministrazione digitale, e dell'art. 77, c. 6, lett. b) del Codice dei contratti, l'apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al c. 3 dell'art. 38 del D.P.R. n. 445/2000, anche in assenza dell'allegazione di copia del documento di identità del dichiarante; la ratio della previsione dell’onere di produrre una copia del documento di identità, strettamente legata alla necessità per l’Amministrazione di identificare il richiedente, viene meno nel caso in cui le istanze o le dichiarazioni siano invece inviate per via telematica, prevedendo infatti il c. 2 del citato art. 38, che “sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82”.

Ne consegue, per il TAR, che la prescrizione della lettera di invito che commina l’esclusione delle offerte economiche prive di copia del documento d’identità dell’offerente, è in contrasto con il disposto dell’art. 83, c. 8, del D.Lgs. n. 50/2016 laddove le stesse siano state sottoscritte con firma digitale.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Brescia riafferma il principio per cui – pur vigendo nella materia degli appalti pubblici il principio generale della immodificabilità dell’offerta, a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché della parità di trattamento tra gli operatori economici – va comunque data continuità all’orientamento secondo cui nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; le offerte, intese come atto negoziale, sono quindi suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (nella fattispecie vi era una discordanza tra il prezzo indicato in piattaforma elettronica e quello trascritto in un modello tale da rivelare un’ambiguità inspiegabile; acclarata l’esibizione di due importi oggettivamente non collimanti, l’indagine compiuta dalla stazione appaltante si è indirizzata nel ricostruire la volontà dell’offerente escludendo che, in realtà, l’accertata divergenza fosse ingiustificata:  applicando le due differenti percentuali di sconto praticate alle due grandezze riportate negli atti di gara (importo a base d’asta al netto degli oneri di sicurezza e importo al lordo dei medesimi) si perveniva allo stesso identico valore di offerta).

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 87 del 28 gennaio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Precisa il TAR Milano che la gestione interamente informatizzata della procedura ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un difetto non dei comandi di trasmissione, ma dell’originale del relativo file, con la conseguenza che l’amministrazione, per verificare tale firma e visualizzare la domanda, avrebbe dovuto utilizzare un programma che non aveva a disposizione al momento della seduta di gara (nella fattispecie la domanda di partecipazione era stata presentata dall’istante in formato .doc, seppure con la firma digitale valida in formato CADES, e non in formato .pdf, firmato digitalmente, come prescritto dalla lex specialis).

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 412 del 12 febbraio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.