Soccorso istruttorio invocato in sede processuale dall’aggiudicataria per contrastare l’impugnativa tesa alla sua esclusione

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Il Consiglio di Stato ritiene che l’aggiudicataria, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, può limitarsi ad una deduzione difensiva, volta a dimostrare che, in ogni caso, la mancata produzione della prescritta documentazione non avrebbe condotto alla esclusione della procedura, senza dover articolare un ricorso incidentale, teso ad evidenziare l’ulteriore illegittimità commessa dalla stazione appaltante, consistente nella omessa attivazione del procedimento di soccorso istruttorio.
A tal fine, però, la parte è gravata, ad avviso del Consiglio di Stato, dall’onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del necessario requisito di partecipazione fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato, la parte deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione; in caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici.

La sentenza della Sezione Terza del Consiglio di Stato n. 976 del 2 marzo 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Seminario di studi per la presentazione del volume "È normale … lo fanno tutti. Storie dal vivo di appalti, corrotti e corruttori"

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Segnaliamo che il 14 marzo 2017, alle ore 14.30, presso la sede del TAR Lombardia, si terrà il seminario di studi per la presentazione del volume "È normale … lo fanno tutti. Storie dal vivo di appalti, corrotti e corruttori” di Michele Corradino.

Locandina


PAT: effetti del mancato deposito delle copie cartacee

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Secondo il Consiglio di Stato:

  • «risulta appropriato … affermare che il deposito della copia cartacea d’obbligo (per come sopra individuata) da parte del ricorrente è condizione per l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso sia fissata detta udienza (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un’udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine); nonché, quanto al giudizio di merito, che il suddetto deposito sia precondizione per il corretto esercizio della potestà presidenziale di cui all’art. 71, comma 3, c.p.a. (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso di merito sia trattato in un’udienza, pubblica o camerale, anteriore al decorso del termine a ritroso di quaranta giorni, ovvero venti giorni nei casi di dimidiazione, di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.)»;
  • «pur ad opinare che l’omissione del deposito della copia d’obbligo non precluda l’eventuale concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. – laddove, invece, il problema in esame neppure si pone per le ancor più eccezionali misure ex art. 61 c.p.a., posto che rispetto ad esse il codice non prevede la fissazione di un’udienza collegiale di trattazione prima dell’inizio della causa di merito – né la conseguente fissazione obbligatoria (ex art. 56, comma 4, c.p.a.) della camera di consiglio di cui all’art. 55, comma 5, la trattazione collegiale in tale sede va comunque considerata condizionata al tempestivo deposito della copia d’obbligo nel termine dilatorio fissato da tale ultima norma (salvo dimidiazione o abbreviazione del termine stesso), sotto pena di rinvio della trattazione collegiale fino a espletato incombente (e pur se con gli effetti estintivi della misura cautelare presidenziale di cui al secondo periodo del cit. art. 56, comma 4)»;
  • «per le parti diverse dal ricorrente, il termine per il deposito della copia d’obbligo va individuato – senza effetti ostativi alla trattazione e alla definizione dell’affare – in quello di cui all’ultimo periodo del cit. art. 55, comma 5, per i giudizi cautelari, e nel primo di quelli di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., per quelli di merito (fatte salve la dimidiazione o l’abbreviazione dei termini)».



L’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 919 del 3 marzo 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

PAT: notifica cartacea del ricorso e modalità di sottoscrizione

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Il TAR Lazio, respingendo un’eccezione di nullità del ricorso sollevata dal controinteressato, osserva:
«- non risulta, né comunque è stata eccepita, alcuna difformità tra il ricorso in formato digitale depositato presso questo Tribunale amministrativo e la copia cartacea notificata alla società;
- secondo quanto riferito dalla stessa controinteressata, la copia del ricorso notificatale era sottoscritta in maniera "analogica"; deve pertanto ritenersi che tale atto, ancorché non recante una firma digitale, fosse inequivocabilmente riferibile al difensore della società ricorrente (cfr., ex plurimis, Cass. civ., sentenza n. 4548 del 24.2.2011);
- è tuttora consentito il ricorso alle formalità tradizionali di notificazione, le quali, nel caso di specie, hanno evidentemente raggiunto lo scopo, con la conseguenza che non può farsi luogo ad una pronuncia di nullità, ex art. 156, comma 3, c.p.a.».

La sentenza del TAR Lazio, Sezione  Seconda, n. 2993 del 1° marzo 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Limiti del soccorso istruttorio nella disciplina del d.lgs. n. 50/2016

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Il TAR Liguria precisa che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.
La norma, chiarisce il TAR, è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163/2006 previgente, che ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta, con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis, laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta; la nuova norma esclude, invece, in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.

La sentenza del TAR Liguria, Seconda Sezione, n. 145 del 28 febbraio 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

incontro su “Il giudizio contabile”

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Si ricorda che il 3 marzo 2017, dalle ore 15,00 alle ore 18,00, si terrà a Como, presso il Tribunale Ordinario, Aula Magna, l'incontro formativo organizzato dalla Camera Amministrativa dell'Insubria, nell'ambito del piano dell'offerta formativa 2017, dal titolo: “Il giudizio contabile”.
Le iscrizioni possono essere effettuate tramite il portale Sfera, accedendo alla sezione degli eventi dell'Ordine degli Avvocati di Como.
La partecipazione è gratuita e dà diritto al riconoscimento di n. 3 crediti formativi.
Relatori sono i consiglieri della Corte dei conti, Sezione Regionale per la Lombardia, dott.ssa Laura De Rentiis e dott. Alessandro Napoli.


Disciplina delle c.d. zone bianche

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Il Consiglio di Stato ritiene che rientri nella lata discrezionalità della Pubblica Amministrazione prevedere che prima di costruire sulle zone c.d. bianche si determinino i confini e la portata della modifica da effettuare sul territorio comunale mediante un piano attuativo.


La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 873 del 24 febbraio 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Effetti di una istanza di prelievo non sufficientemente motivata

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Il Consiglio di Stato, all’esito di una camera di consiglio fissata, a seguito della presentazione di istanza di prelievo, per la definizione del giudizio, ritenuto che:

  • il combinato disposto degli artt. 71 e 71-bis del c.p.a. esige, per la definizione dell’appello in camera di consiglio, che nell’istanza di prelievo venga segnalata l’urgenza della decisione del ricorso;
  • nella fattispecie, la parte appellante si è limitata a rappresentare, nell’istanza di prelievo, il solo dato della durata del tempo trascorso dalla proposizione dell’appello, ma si è astenuta dall’indicare concrete ragioni di urgenza (peraltro non configurabili, avuto riguardo all’oggetto della controversia), che impongono la definizione in tempi rapidi dell’appello;
  • nel riscontrato difetto delle condizioni che autorizzano la decisione del ricorso con il rito della camera di consiglio, risulta necessario rinviare il ricorso all’udienza pubblica per la sua trattazione con il rito ordinario;

ha rinviato a un’udienza pubblica la discussione del merito con rito ordinario.

L’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 737 del 17 febbraio 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

PAT: notifica cartacea del ricorso e modalità di sottoscrizione

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Il TAR Napoli, a fronte di un ricorso notificato in via cartacea con sottoscrizione autografa, osserva che la prescrizione dell’art. 40 c.p.a., in base al quale il ricorso deve contenere la sottoscrizione del ricorrente, se sta in giudizio personalmente, o del difensore munito di procura speciale, dovrebbe intendersi ora (con l’avvio del processo amministrativo telematico) riferita alla sottoscrizione mediante firma digitale e lo stesso, allora, dovrebbe dirsi in relazione all’art. 44, comma 1, lett. a), c.p.a., per il quale il ricorso è nullo se manca la sottoscrizione (nella fattispecie esaminata oltre al documento cartaceo - la cui copia in formato digitale era stata depositata in giudizio - non esisteva un esemplare del ricorso che, sottoscritto con firma digitale prima della relativa notifica, potesse costituire originale informatico e di cui l’atto analogico potesse rappresentare mera copia conforme).
Aggiunge il TAR che, per prevalente indirizzo giurisprudenziale, la sanzione della nullità assoluta e insanabile dell'atto stesso non si giustifica allorché dalla copia dell’atto notificato, sebbene priva della sottoscrizione del difensore, sia possibile desumere, sulla scorta degli elementi in essa contenuti (ad esempio, in base alla sottoscrizione per autentica della procura in calce), la provenienza da un procuratore abilitato munito di mandato.
Non è altresì dubbio per il TAR che, nonostante il processo amministrativo telematico, sia tuttora consentito ricorrere alle formalità tradizionali di notificazione del ricorso e che nella fattispecie esaminata l’atto cartaceo notificato alle altre parti recava non soltanto l’autenticazione in calce del mandato, ma le relazioni di notifica redatte e sottoscritte (in maniera autografa) dal difensore, il che consente di considerare l’atto notificato inequivocabilmente riferibile al difensore. 

La sentenza del  TAR Campania, Napoli, Sezione Seconda, n. 1053 del 22 febbraio 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Ambito di applicazione del rito superspeciale ex art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a.

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Secondo il TAR Napoli, il rito camerale “superaccelerato” è circoscritto esclusivamente ai provvedimenti di esclusione e ammissione emessi all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali; pertanto, non si applica in caso di esclusione fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis di gara; neppure può ipotizzarsi una estensione in via analogica delle nuove disposizioni processuali al di fuori delle ipotesi espressamente previste, ostandovi la natura eccezionale del rito.

La sentenza del TAR Campania, Napoli, Sezione Prima, n. 1020 del 20 febbraio 2017 è consultabile sul sito della Giustizia Amministrativa.

Seminario di studi per la presentazione del volume "L’Autorità Nazionale Anticorruzione. Tra prevenzione e attività regolatoria"

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Segnaliamo che oggi 21 febbraio 2017, alle ore 14,30, presso la sede del TAR Lombardia, Milano, si terrà il seminario di studi per la presentazione del volume "L’Autorità Nazionale  Anticorruzione. Tra prevenzione e attività regolatoria". A cura di Ida Angela Nicotra.

Locadina

PAT: dal 26.2.2017 nuovi moduli e nuove istruzioni per il deposito telematico degli atti

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Il Segretario Generale della Giustizia Amministrativa, con nota del 17 febbraio 2017, informa che, a decorrere dal 26 febbraio 2017, saranno messi a disposizione degli avvocati nuovi moduli per il deposito dei ricorsi e per il deposito degli atti, con l’aggiornamento delle relative istruzioni.

Nota

PAT: Notifica del ricorso via p.e.c. in formato cades e non pades

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Il TAR Basilicata ritiene fondata un’eccezione di inammissibilità relativa alla notifica di un ricorso con il formato di firma digitale CAdES, anziché con quello PAdES.
Al riguardo, il TAR rileva che l’allegato al D.P.C.M. n. 40 del 16.2.2016 stabilisce, agli artt. 6, comma 5, e 12, comma 6, l’obbligo del formato di firma digitale PAdES, il quale si caratterizza per l’applicazione PDF, che consente la lettura immediata dei documenti digitali, mentre il ricorrente ha notificato il ricorso in epigrafe con il formato di firma digitale CAdES, come evincibile dalla citazione “pdf.p7m”, indicata nella ricevuta di sottoscrizione in calce alla relata di notifica telematica del ricorso, la cui applicazione consente la lettura del documento digitale, soltanto accedendo tramite il programma CAdES.
Pertanto, il TAR dichiara l’inammissibilità del ricorso ritenendo non nulla, ma inesistente una notifica con un altro formato di firma digitale e perciò non sanabile ai sensi dell’art. 44, comma 4, c.p.a. con la costituzione in giudizio della controparte, in quanto deve ritenersi che una relazione di notifica con altro formato di firma digitale diverso da quello, prescritto dagli artt. 6, comma 5, e 12, comma 6, dell’Allegato al D.P.C.M. n. 40 del 16.2.2016, equivale a una notifica priva di sottoscrizione.

La sentenza del TAR Basilicata, Sezione Prima, n. 160 del 14 febbraio 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Esito del ricorso contro le ammissioni degli altri concorrenti da parte del soggetto divenuto poi aggiudicatario

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Secondo il TAR Lazio la successiva aggiudicazione non rende improcedibile il ricorso proposto dall’aggiudicatario contro le ammissioni degli altri concorrenti ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a.
Osserva al riguardo il TAR Lazio che:
  • se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..;
  • dichiarare il ricorso improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati non utilmente collocati, comporterebbe una situazione per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente e, in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta;
  • in altri termini, in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato.

La sentenza del TAR Lazio, Sezione Prima bis, n. 2113 in data 8 febbraio 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Utilizzo del criterio del massimo ribasso per l’affidamento del servizio giuridico-legale per la durata di un anno

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Il TAR Puglia, Lecce, ha sospeso un bando di gara di un Comune per l’individuazione, attraverso il criterio del massimo ribasso, di un avvocato a cui affidare il servizio giuridico-legale per la durata di un anno, rilevando che i contenuti del servizio in questione non sembrano rientrare nelle ipotesi disciplinate dall’art. 95, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016.

L’ordinanza del TAR Puglia, Lecce, Sezione Seconda, n. 21 del 19 gennaio 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Si veda anche il comunicato pubblicato sul sito della Camera Amministrativa di Lecce, Brindisi e Taranto.

LIBERALIZZAZIONI E RIDISEGNO DEL SISTEMA DEI TITOLI EDILIZI: il contributo del prof. Emanuele Boscolo

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Riceviamo e volentieri pubblichiamo il contributo del prof. Emanuele Boscolo, professore di diritto amministrativo dell’Università degli Studi dell'Insubria, sulle liberalizzazioni e il ridisegno dei titoli edilizi a seguito dei decreti attuativi della legge 7 agosto 2015 n. 124 “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”.

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