A prescindere da quale sia il regime edilizio disatteso, e anche ammettendo che la realizzazione di una terrazza piastrellata ricada normalmente nell’attività edilizia libera, il mancato rilascio della prescritta autorizzazione paesaggistica comporta necessariamente, ex art. 27, comma 2, del DPR 380 del 2001, l'irrogazione della sanzione demolitoria.

L’art. 146, comma 6, del D.Lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che la Regione può delegare agli Enti locali minori la competenza in materia di paesaggio, purché tali Enti “dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”; ne consegue che l’eventuale mancata differenziazione non potrebbe determinare l’illegittimità dei provvedimenti assunti dal Comune in materia edilizia, trattandosi di competenza propria e originaria del predetto Ente locale, non surrogabile da altro livello di governo territoriale, ma al limite potrebbe produrre effetti vizianti sul procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, trattandosi di competenza regionale, soltanto delegata al Comune.

Un campo da tennis, avente un ingombro di 18,40 x 36,30 m (per una superficie di 667,92 mq) e perimetrato da un cordolo con rete plastificata con altezza pari a 6,00 m, con una superficie in tappeto sintetico, sebbene destinato a finalità ludico-sportive e non anche a scopi di natura operativa o residenziale non può certo definirsi privo di rilevanza edilizia. Peraltro, ricadendo la zona in “Ambito Paesaggistico” di un Parco regionale è necessario acquisire il preventivo parere di compatibilità ambientale ai sensi dell’art. 167 del D. Lgs. n. 42 del 2004 da parte del Parco Regionale. Di conseguenza, al cospetto di un manufatto realizzato senza autorizzazione all’interno di un territorio protetto, lo stesso deve comunque sottostare a misure ripristinatorie e di reintegro ambientale di cui agli artt. 167 e 181 del D. Lgs. n. 42 del 2004: difatti, laddove gli illeciti edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, stante l’alterazione dell’aspetto esteriore, gli stessi risultano soggetti alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand’anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera DIA, l’applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna autorizzazione paesistica.

Il TAR Brescia, in materia di autorizzazione paesaggistica, ha ricordato che, quando la Soprintendenza si esprime con ritardo rispetto al termine che l'art. 146 d.lgs. 42/2004 le assegna, il Comune non è più vincolato a decidere in conformità al parere, ma deve decidere in autonomia, anche condividendo le conclusioni cui è giunta tardivamente la Soprintendenza, purché motivi sulle ragioni per cui aderisce al parere dell'organo ministeriale. Il provvedimento diventa illegittimo se il Comune aderisce alle conclusioni negative della Soprintendenza limitandosi a motivare per relationem.

Il TAR Brescia, in materia di procedura semplificata di autorizzazione paesaggistica, ricorda che il procedimento è disciplinato dall’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 31/2017, secondo cui “L’amministrazione procedente valuta la conformità dell’intervento o dell’opera alle prescrizioni d’uso, ove presenti, contenute nel provvedimento di vincolo o nel piano paesaggistico, anche solo adottato, ai sensi del Codice, nonché, eventualmente, la sua compatibilità con i valori paesaggistici che qualificano il contesto di riferimento”. Solamente in caso di positivo superamento di tale valutazione, e in considerazione di una proposta di accoglimento dell’istanza, la stessa norma prevede il necessario e successivo coinvolgimento della Soprintendenza, lasciando invece impregiudicato il potere dell’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica di rigettare motivatamente l’istanza in caso di esito negativo della valutazione di cui al comma 3, dandone comunicazione al richiedente. (Nel caso concreto, il ricorrente eccepiva l'illegittimità del diniego per omessa trasmissione della proposta di provvedimento alla Soprintendenza. Ma secondo il TAR il procedimento autorizzatorio si era arrestato nella prima fase di valutazione della “compatibilità con i valori paesaggistici che qualificano il contesto di riferimento” senza che il mancato coinvolgimento della Soprintendenza possa avere efficacia invalidante).

In materia di autorizzazione paesaggistica semplificata, il TAR Brescia ha ritenuto non fondato un asserito vizio di natura procedimentale, costituito dalla tardività dell’emissione dei pareri della Commissione per il paesaggio e della Soprintendenza, che determinerebbe l’inefficacia delle prescrizioni contenute nei pareri stessi. Infatti, trova applicazione l’art. 11, comma 5, D.P.R. 31/2017 (sull’autorizzazione paesaggistica semplificata), il quale, per il caso in cui l’amministrazione procedente sia orientata per l’accoglimento dell’istanza, stabilisce un primo “termine tassativo di venti giorni dal ricevimento dell'istanza” affinché l’amministrazione procedente trasmetta alla Soprintendenza “una motivata proposta di accoglimento, unitamente alla domanda ed alla documentazione in suo possesso”, e un secondo “termine tassativo di venti giorni dal ricevimento della proposta” affinché la Soprintendenza, se la sua valutazione è positiva, esprima il proprio parere vincolante. Il TAR precisa che, sebbene entrambi i termini siano qualificati dalla legge come tassativi, solo per il secondo è espressamente previsto il meccanismo del silenzio assenso. Nel caso di mancato rispetto del primo termine “tassativo”, invece, il D.P.R. 31/2017 non chiarisce quali siano le conseguenze.

Il TAR Brescia ricorda che, ai sensi dell’art. 2 del DPR 31/2017, non sono soggetti ad autorizzazione paesaggistica gli interventi e le opere di cui all'Allegato A nonché quelli di cui all'articolo 4; nel citato Allegato A, tra le opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica, figurano “la realizzazione o la modifica di aperture esterne o di finestre a tetto, purché tali interventi non interessino i beni vincolati ai sensi del Codice, art. 136, comma 1, lettere a), b) e c) limitatamente, per quest'ultima, agli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, ivi compresa l'edilizia rurale tradizionale, isolati o ricompresi nei centri o nuclei storici”. Secondo il TAR, per il principio di gerarchia delle fonti che governa il rapporto tra le fonti del diritto, tale norma regolamentare non può trovare applicazione nel caso oggetto di giudizio, dal momento che il regime giuridico dell’immobile del ricorrente è quello fissato dall’art. 142, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 42/2004, norma di rango primario che sottopone ad autorizzazione paesaggistica la realizzazione delle opere (comprese quindi le aperture esterne sulle facciate degli immobili) situate in zone sottoposte a vincolo paesaggistico.

Il TAR Brescia ricorda che il procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica semplificata è disciplinato dagli articoli 10 e 11 del d.P.R. 31/2017. Ai sensi del citato art. 10 del d.P.R. 31/2017 “Il procedimento autorizzatorio semplificato si conclude con un provvedimento, adottato entro il termine tassativo di sessanta giorni dal ricevimento della domanda da parte dell’amministrazione procedente, che è immediatamente comunicato al richiedente.” Tale termine, “benché dichiarato espressamente “tassativo” dalla norma in questione, non è associato a meccanismi di formazione di provvedimenti taciti di assenso o di diniego, sicché ad esso va attribuita natura inderogabile, ma solo nel senso che segna il punto a partire dal quale opera il silenzio-inadempimento dell’amministrazione, sanzionabile sia in termini di ritardo, sia in termini - come esplicitamente ricordato dal successivo articolo - di responsabilità dei funzionari: pertanto, il decorso del termine non determina la consumazione del potere di provvedere.

Il TAR Brescia ricorda che, secondo i principi espressi in materia dalla giurisprudenza, il diniego di autorizzazione paesaggistica anche in sanatoria non può limitarsi a contenere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del rigetto dell'istanza ovvero esplicitare i motivi del contrasto tra le opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell'area interessata dall'apposizione del vincolo. Non basta, quindi, la motivazione del diniego fondata su una generica incompatibilità, non potendo l'Amministrazione limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate. Ciò premesso il TAR annulla un diniego dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, in quanto si limitano a ritenere l’intervento oggetto dell’istanza non compatibile con le finalità del vincolo paesaggistico senza esplicitare le ragioni di tale contrasto. Sotto tale profilo, la motivazione risulta meramente apparente in quanto indica le sole conclusioni della determinazione dell’Amministrazione – ovvero il giudizio di non compatibilità con le finalità di tutela ambientale imposte dai vincoli paesaggistici e la prescrizione di ripristinare il cartello con le dimensioni originariamente autorizzate – ma non espone, invece, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che l’hanno determinata in relazione alle risultanze dell'istruttoria, come richiesto dall’art. 3 l. n. 241/1990.

Il TAR Brescia osserva che le categorie edilizie non sono sovrapponibili a quelle paesistiche. Nella valutazione paesistica, infatti, sono essenziali tutte le variazioni che impattano sul paesaggio, anche se urbanisticamente formano solo volumi accessori o tecnici, e dunque anche se non consumano gli indici edilizi. Pertanto, l’autonomia della valutazione paesistica giustifica l’ordine di demolizione anche per strutture minori sotto il profilo edilizio.

Il TAR Milano precisa che secondo l’art. 146, comma 4, del D. Lgs. n. 42 del 2004, l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio, ovvero l’autorizzazione paesaggistica rappresenta un presupposto essenziale e indefettibile per il legittimo mantenimento di un’opera edilizia. Quindi, in assenza del previo ottenimento della autorizzazione paesaggistica, risulta legittima (e atto dovuto) l’adozione dell’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, visto che la mancata preventiva acquisizione della autorizzazione paesaggistica non incide sulla legittimità del titolo edilizio ma sulla sua efficacia, con la conseguenza che i lavori non possono essere iniziati, finché non intervenga il nulla osta de quo. Ciò trova supporto nella consolidata giurisprudenza, secondo la quale la mancanza di autorizzazione paesaggistica rende di fatto le opere ineseguibili e giustifica, in caso di realizzazione, provvedimenti inibitori e sanzionatori in quanto realizzati in violazione del divieto di cui all’art. 146, comma 2, del D.lgs. n. 42/2004 e, di fatto, in assenza di un titolo autorizzativo; correlativamente il titolo edilizio nel frattempo eventualmente rilasciato, in assenza dell’autorizzazione paesaggistica, non è invalido, ma è inefficace.

Il TAR Brescia osserva che ogni progetto di stazione radio base deve essere valutato per l’impatto marginale sul paesaggio o su un singolo bene culturale collocato nel contesto, verificando se il sacrificio che inevitabilmente viene inflitto all’elemento di pregio rimanga entro i limiti della tollerabilità; con riguardo a un vincolo paesistico riferito a uno scenario aperto, la stazione radio base rileva essenzialmente per l’altezza del palo o del traliccio, la quale presenta dei vincoli tecnici, in quanto deve essere adeguata all’area da servire. È evidente che se si considerasse ostativa la percezione del palo o del traliccio da parte di un osservatore collocato a notevole distanza verrebbe introdotta una sorta di opzione zero, in quanto un’infrastruttura di 36 metri, come quella oggetto del giudizio, non potrebbe mai essere cancellata dal campo visivo; una tutela così ampia sarebbe però eccessiva, perché gli impianti di telecomunicazione sono ormai una componente necessaria del paesaggio, e dunque non sono più percepibili come un disturbo alla fruizione estetica, essendovi la consapevolezza collettiva che per ragioni funzionali e di sicurezza nessuna parte del territorio può essere sottratta alle connessioni di rete. La vigilanza dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico si sposta quindi inevitabilmente sulla quantificazione dell’ingombro visivo e sulle modalità di realizzazione, ai fini del contenimento ma non della cancellazione dell’effetto sul paesaggio; osservando da questa prospettiva il problema dell’altezza, un sintomo di sproporzione potrebbe emergere solo se si potesse dimostrare che la progettazione dell’impianto si discosta dalle soluzioni tecniche normalmente praticate dagli operatori del settore, o prevede strutture aggiuntive che incrementano senza necessità lo spazio occupato.

Secondo il TAR Brescia, la demolizione di un bene vincolato con conseguente costruzione di altro manufatto avente medesima volumetria, ma ontologicamente diverso dall'opera originaria tutelata, non è qualificabile come “ristrutturazione”, ma costituisce nuova costruzione e richiede il previo rilascio di un permesso di costruire. Pertanto, considerato il rapporto tra titolo paesaggistico e titolo edilizio (che si sostanzia in un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche), il progetto della nuova costruzione richiede non solo un nuovo e autonomo titolo edilizio ma anche una nuova valutazione paesaggistica.

Precisa il TAR Brescia che, con riguardo ai piani attuativi, la Soprintendenza esprime un parere all’interno della procedura di consultazione prevista dall’art. 16, commi 3 e 4, della legge 1150/1942. Si tratta di un parere non vincolante (“eventuali osservazioni”). Con l’evoluzione della disciplina sulla pianificazione urbanistica questa norma è divenuta residuale e in sostanza impone un parere della Soprintendenza anche quando non sia obbligatoria una procedura di VAS per l’approvazione dei piani attuativi. Se però la Soprintendenza si è già pronunciata sullo strumento urbanistico generale in una procedura di VAS, rimane il divieto di duplicazione delle valutazioni e dunque il nuovo parere potrà riguardare solo aspetti nuovi o di maggiore dettaglio. Invece, in relazione ai permessi di costruire per singoli interventi edilizi, la Soprintendenza si esprime attraverso un parere vincolante ai fini del rilascio dell’autorizzazione paesistica, ai sensi dell’art. 146, comma 5, del Dlgs. 42/2004. Qui le valutazioni paesistiche prevalgono su quelle di altre autorità e potrebbero impedire la realizzazione dell’opera voluta dai privati. Tuttavia, si tratta di valutazioni con un ambito di discrezionalità circoscritto agli aspetti puntuali dell’edificazione, in quanto non possono mettere in discussione la pianificazione urbanistica sostenuta da una VAS favorevole e, tantomeno, modificare i giudizi precedentemente esposti dalla Soprintendenza nella procedura di VAS, o rimediare al silenzio mantenuto nel corso di tale procedura. La Soprintendenza non ha, quindi, il potere di azzerare discrezionalmente i diritti edificatori (opzione zero), ma deve limitarsi a censurare le soluzioni progettuali che comportino rischi per il bene paesistico tutelato.

Il TAR Milano respinge un motivo di ricorso, con il quale si lamenta violazione di legge ed eccesso di potere, per avere l’amministrazione ritenuto che i murales fossero soggetti ad autorizzazione paesaggistica.

Osserva il TAR che il d.P.R. n. 31 del 2017 è atto soggetto a stretta interpretazione, posto che esso difetta dei requisiti imposti dall’art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988 per operare la delegificazione (difetto nella indicazione delle norme generali regolatrici della materia e nell’indicazione delle norme vigenti da abrogare); ogni intervento che abbia un impatto estetico-visivo su bene vincolato deve ritenersi soggetto ad autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 del codice, salvi i casi di cui all’art. 149 seguente e, peraltro, nel caso di specie, la realizzazione di un murales, il quale in sé comporta tale impatto, sfugge al d.P.R. n. 31 del 2017, poiché neppure costituisce rifacimento di intonaci, tinteggiatura, rivestimento esterno o manto di copertura, non avendo il carattere conservativo implicato da questi interventi.

Il TAR Milano esclude l’operatività del silenzio-assenso, di cui all’art. 17-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 3 della legge 7 agosto 2015, n. 124, rispetto al procedimento di autorizzazione paesaggistica, di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, nei rapporti tra la regione, o l’ente da essa delegato, e la soprintendenza (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, 21-04-2023, n. 4057; id., 17-11-2022, n. 10109; id., 19-08-2022, n. 7293; id., 24-05-2022, n. 4098; id., II, 21-04-2023, n. 4032; nonché, il parere n. 1640/2016, reso dal Consiglio di Stato su richiesta dell’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione proprio in ordine ad alcuni problemi applicativi dell’art. 17-bis della L.n. 241/1990). Il TAR rileva che la giurisprudenza ha, tra l’altro, posto in rilievo l’incompatibilità, sul piano strutturale, dei procedimenti ad istanza di parte nei quali è destinato ad essere rilasciato il parere di compatibilità paesaggistica su un intervento in area vincolata, rispetto all’ipotesi tipica del silenzio tra pubbliche amministrazioni (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VII, 4-01-2023, n. 168).

Il TAR Brescia, in merito a quanto disposto dall’art. 146, comma 4, del D.Lgs. n. 42 del 2004 secondo cui “L'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”, osserva che:

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Brescia precisa che i titoli paesaggistici richiedono una motivazione esaustiva e pertinente che deve consentire il riscontro dell'idoneità dell'istruttoria, dell'apprezzamento di tutte le rilevanti circostanze di fatto e della non manifesta irragionevolezza della scelta effettuata sulla prevalenza di un valore in conflitto con quello tutelato in via primaria; ne discende che l'Autorità che esamini una domanda di autorizzazione paesaggistica deve manifestare la piena consapevolezza delle conseguenze derivanti dalla realizzazione delle opere, nonché della visibilità dell'intervento progettato nel più vasto contesto ambientale e non può fondarsi su affermazioni apodittiche, da cui non si evincano le specifiche caratteristiche dei luoghi e del progetto; deve, quindi, verificare se la realizzazione del progetto comporti una compromissione dell'area protetta, accertando in concreto la compatibilità dell'intervento con il mantenimento e l'integrità dei valori dei luoghi.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano precisa:

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.