<<- l’art. 95 del d.l.vo 2016 n. 50 affronta il rapporto tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il criterio del prezzo più basso, evidenziando la residualità di quest’ultimo – in particolare commi 3 e 4 – nonché prevedendo un tetto massimo alla rilevanza attribuibile al criterio economico, che non può eccedere il 30%, in base al comma 10 bis (cfr. in argomento T.A.R. Liguria, sez. II, 27 dicembre 2019, n. 1024);

- ne deriva, in generale, che, quando sia prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la concreta articolazione dei criteri e dei relativi punteggi deve essere tale da conservare la discrezionalità tecnica dell’amministrazione, senza neutralizzarla con parametri esclusivamente tabellari;

- in tale contesto si inseriscono i criteri c.d. on/off, che introducono un’alternativa secca tra attribuzione del punteggio pieno, in caso di offerta di un particolare elemento e punteggio pari a zero in caso di mancanza di detto elemento;

- il criterio on/off si caratterizza, quindi, per il fatto di escludere qualunque graduazione del punteggio tra il minimo e il massimo;

- si tratta di una metodologia che di per sé non è illegittima, perché l’art. 95 cit. stabilisce che la ponderazione relativa a ciascuno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica avvenga “anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato”;

- nondimeno, il problema è quello di stabilire il limite all’utilizzabilità del criterio on/off che, se impiegato in modo preponderante, potrebbe rendere irrilevanti i profili qualitativi dell’offerta, contraddicendo la previsione del bando che fissa il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del minor prezzo;

- nel caso di specie, il bando articola i criteri di valutazione dell’offerta tecnica in subcriteri, prevedendo nel complesso l’attribuzione di 70 punti;

- nell’ambito dell’articolazione in subcriteri solo 15 punti complessivi sono assegnabili sulla base di un’alternativa secca di tipo on/off;

- gli ulteriori 55 punti sono distribuiti sulla base di una articolata graduazione dei punteggi tra un minimo e un massimo, con previsione di valori intermedi, correlati a specifici profili tecnici;

- tale modus procedendi non contrasta con la scelta effettuata per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto non si sostanza nella previsione di criteri rigidi di tipo quantitativo, ma nell’articolazione di subpunteggi predeterminati, che valorizzano i diversi profili tecnici delle offerte e consentono di premiare quelle che presentano un maggior pregio tecnico;

- del resto la giurisprudenza ha precisato che “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094);

- non solo, in relazione a taluni dei criteri previsti, il bando prevede la produzione di una descrizione esaustiva a corredo dell’offerta tecnica, correlando ad essa e al suo contenuto il punteggio attribuibile;

- si tratta di un profilo che valorizza la discrezionalità tecnica della stazione appaltante, cui è attribuito il compito di valutare le offerte a partire dal contenuto delle descrizioni richieste, apprezzandone la completezza;

- ne deriva che i criteri e i sub criteri previsti dal bando e le connesse modalità di attribuzione del punteggio non contraddicono la scelta effettuata per il parametro dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma introducono graduazioni di punteggi compatibili con tale scelta e riservano espressamente spazi valutativi adeguati alla stazione appaltante.>>

<<In ordine all’offerta plurima, l’articolo 32, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”. Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante, come avvenuto nel caso di specie, sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 25 maggio 2020, n. 928; id., 30 marzo 2021, n. 837; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 11 febbraio 2019, n. 193).

Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, n. 928/2020 cit.)>>.

<<i caratteri dell’offerta alternativa, che si pone in contrapposizione col carattere dell’unicità dell’offerta stessa, vengono infatti descritti dalla giurisprudenza nei seguenti termini: «La violazione del principio di unicità dell'offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell'ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall'offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante» (TAR Piemonte, Torino, I, 16 marzo 2020, n. 195; cfr. ex multis TAR Toscana, I, 9 ottobre 2015, n. 1361; TAR Veneto, II, 10 dicembre 2018, n. 1135). L’offerta si configura dunque come alternativa o duplice nel momento in cui l’impresa prospetta differenti proposte, in modo tale che in seguito all’aggiudicazione l’erogazione della prestazione verrà posta in essere secondo una sola delle stesse, escludendo le altre>>.

Il TAR Milano ricorda che:

«secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio le offerte “devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara”, e “qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò anche “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II-ter, n. 5268/2016; T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. III, n. 1428/2017; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 128/2019;T.A.R. Piemonte, Sez. I , n. 785/2011); ed invero, ammettere la possibilità di modificare la propria offerta nei termini sopra evidenziati equivarrebbe ad attribuire all’operatore economico la facoltà di modificare le condizioni già indicate e proposte in relazione alle differenti esigenze (o carenze della propria offerta) che possono verificarsi in corso di esecuzione, così integrando la violazione del fondamentale canone ermeneutico della par condicio competitorum, in quanto in tal modo l’operatore consegue un beneficio consistente nella possibilità di tenere ferma una duplice e differente modalità organizzativa della propria proposta, con evidente diversa allocazione dei costi a seconda dell’autonoma, spontanea e libera facoltà di scelta tra l’una o l’altra modalità di esecuzione del servizio» (nella fattispecie l’offerta proposta dalla controinteressata, alla luce delle giustificazioni dalla stessa fornite, risulta, per il TAR, formulata in maniera non univoca, atteso che, nella sostanza, vengono prospettate due distinte e alternative modalità di gestione del servizio, di cui solo una, peraltro, è stata resa nota tempestivamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione).

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1663 del 14 settembre 2020.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri