Il TAR Milano ricorda che nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, con conseguente onere di impugnazione immediata del bando di gara, sono figurate a pieno titolo, inter alia, clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta e condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Il TAR Milano ricorda che, in base al principio del favor partecipationis che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, nel caso in cui non ci si trovi al cospetto di clausole di portata chiara e inequivoca, si deve sempre procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza: più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, di cui una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente, non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporterebbe l’esclusione dalla gara.

Il TAR Milano, dopo aver rammentato che l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche, ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione e rispondente ai parametri tecnici di cui la medesima necessita, nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi, osserva che è nella normalità che da questo possa derivare all’impresa una minor “appetibilità” economica dell’appalto e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all'ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara.

Secondo il TAR, resta dunque estraneo alla fattispecie eccezionale di clausola immediatamente escludente il caso di questioni attinenti la soggettiva opportunità economica di presentare un'offerta, in ragione del calcolo individuale di convenienza del singolo operatore economico legate alle sue strategie di impresa (anche in relazione, come ad esempio nel caso di specie, al numero e tipologia di prodotti che questa decide di commercializzare) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Liguria, Sez. I, 12 luglio 20

In altre parole, perché sia configurabile l'effetto "escludente", la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore "medio" di formulare un'offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall'esecuzione del contratto).

Il TAR Milano precisa che nel caso di imposizione di un requisito di “minima” non posseduto direttamente dall’impresa interessata alla partecipazione alla gara, la relativa clausola del bando ha carattere escludente, con conseguente sussistenza della legittimazione al ricorso in capo all’operatore economico che opera nel settore di riferimento e che, per il resto, è in grado di fornire il servizio principale oggetto di gara, anche se tale soggetto non ha proposto formale domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica di interesse.

Aggiunge il TAR che la suddivisione in lotti è stata prevista dal d.lgs. n. 50/2016 quale ipotesi ordinaria di riferimento della disciplina delle gare da parte della stazione appaltante, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, per il che la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito deve essere, oltre che congruamente motivata, anche frutto di una scelta razionalmente necessitata, in quanto potenzialmente pregiudizievole dello scopo primario di ampliare la concorrenza.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 356 del 8 febbraio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.