Il presupposto di applicazione dell'art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 va ravvisato nell'utilizzo di un bene privato da parte della PA "senza titolo", per non essere mai stato emesso il regolare decreto di esproprio. Sebbene la norma citata non contempli espressamente un avvio del procedimento ad istanza di parte, il privato può sempre sollecitare l'amministrazione ad avviare il relativo procedimento e quest'ultima ha l'obbligo di provvedere al riguardo adeguando la situazione di fatto a quella di diritto, essendo l'eventuale inerzia configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.

Per ritenere configurabile un obbligo giuridico di provvedere in capo all’amministrazione, deve sussistere uno specifico obbligo giuridico di provvedere e quindi l’attività non deve essere discrezionale nell’an; siffatto obbligo deve avere ad oggetto l’esercizio di un potere pubblico – e non di autonomia negoziale - e il potere deve incidere su di una posizione giuridica qualificata e differenziata, a prescindere dalla natura del potere (discrezionale, di programmazione, di pianificazione) o dei caratteri dell’atto (puntuale o generale) (fattispecie in materia di richiesta di correzione di errore materiale e di rettifica del P.G.T. in riferimento all'esatta determinazione delle fasce di rispetto e delle fasce di salvaguardia).

Il TAR Milano precisa che, secondo il prevalente orientamento, la condizione di proponibilità di un’azione avverso il silenzio amministrativo e della eventuale domanda al risarcimento dei danni connessi al ritardo è che vi sia un “obbligo giuridico di provvedere” in capo alla P.A. (art. 2, comma 1, l. 241/1990), ossia il dovere di emettere un provvedimento in esplicazione di una pubblica funzione. Il silenzio inadempimento – tutelabile con l’azione ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. – può dunque formarsi unicamente in ordine a un’attività amministrativa incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell’ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi. Conseguentemente, salvi i casi in cui la materia rientra tra quelle di giurisdizione esclusiva, tale rimedio non può essere attivato per la tutela di una posizione di diritto soggettivo, per la quale deve essere proposta un'azione di accertamento e di condanna dinanzi alla competente Autorità giudiziaria.

Il TAR Brescia, in merito ad una richiesta di declaratoria d’illegittimità del silenzio serbato da un Comune, pur dichiarando improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, ha comunque condannato l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite, perché in ogni caso l’adozione del provvedimento espresso da parte della p.a. – intervenuto nelle more del processo - era avvenuta con evidente ritardo rispetto al termine di trenta giorni prescritto dall’art. 2 Legge 241/1990.

Il TAR Milano precisa che è configurabile il dovere delle Amministrazioni pubbliche di concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso nei casi in cui esso consegua obbligatoriamente ad una istanza ovvero debba essere iniziato d'ufficio, ragion per cui intanto si può considerare illegittimo il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza di un privato in quanto questa sia vincolata a pronunciarsi entro un termine prescritto dalla legge, da un regolamento o da un atto di autolimitazione dell'Amministrazione stessa, in corrispondenza ad una situazione soggettiva protetta e qualificata come tale dall'ordinamento. Aggiunge il TAR che uguale onere di pronunciarsi incombe sulla PA ove lo impongano, in particolari fattispecie, ragioni di giustizia o di equità: in tale prospettiva l'esistenza delle condizioni che impongono in capo alla PA l'obbligo di provvedere deve essere allegata dall'istante, non essendo a tal fine sufficiente invocare il mero "fatto giuridico" della presentazione di un'istanza e l'inutile decorso del tempo senza ottenere alcun riscontro da parte dell'Amministrazione, essendo necessario altresì indicare le ragioni che consentono di considerare antigiuridico il comportamento inerte dell'Amministrazione.

Il TAR Milano precisa che il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto; con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare; pertanto, a fronte di un’istanza di accertamento postumo di conformità, l’inerzia dell’amministrazione costituisce un’ipotesi tipica di silenzio significativo, i cui effetti si identificano con un provvedimento (tacito) di rigetto dell’istanza; in quanto tacito, tale provvedimento impone all’interessato l’onere di tempestiva impugnazione.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 824 del 15 maggio 2020.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Il TAR Milano rileva che:

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 1806 del 31 luglio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri, al seguente indirizzo.

Il TAR Milano precisa che l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua del generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ai sensi dell’art. 97 Cost., con conseguente sorgere in capo al privato di una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano.

Il TAR ritiene, quindi, fondata la domanda giudiziale del ricorrente diretta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato da un comune sull’istanza volta all’adozione degli atti necessari per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e rileva che nella fattispecie, per lo stabile collegamento territoriale tra l’istante e l’area che beneficerebbe della strada, la richiesta si presenta giustificata dalla posizione differenziata del privato e dalla qualificata aspettativa dello stesso a vedere realizzate in loco le prescritte opere di urbanizzazione primaria.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 2525 del 8 novembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano, a fronte di una istanza di rettifica di errore materiale del PGT, precisa che l’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 va interpretato nel senso che il legislatore ha voluto imporre all’Amministrazione, senza eccezione alcuna, l’obbligo di provvedere sulle istanze dei privati, indipendentemente dal loro grado di fondatezza o addirittura di ammissibilità o di ricevibilità; pertanto, anche a fronte di istanze abnormi sorge in capo all’Amministrazione il dovere di provvedere con un atto espresso; a bilanciare una tale soluzione – potenzialmente gravosa per lo svolgimento dell’attività amministrativa – è stata appunto prevista la possibilità di motivare in maniera semplificata laddove l’istanza risulti manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata.

Aggiunge il TAR che nella specie, l’art. 13, comma 14-bis, della legge regionale n. 12 del 2005, prevede che “i comuni, con deliberazione del consiglio comunale analiticamente motivata, possono procedere alla correzione di errori materiali, a rettifiche e a interpretazioni autentiche degli atti di PGT non costituenti variante agli stessi”; ciò attesta che anche a livello normativo, attraverso la predisposizione di un iter finalizzato alla eventuale rettifica di errori materiali contenuti negli strumenti urbanistici, è stata riconosciuta la rilevanza degli interessi coinvolti nella corretta predisposizione di tali strumenti, da cui a sua volta non può non scaturisce una posizione qualificata in capo agli amministrati direttamente interessati dalle regole di pianificazione del territorio, asseritamente incoerenti con il sistema complessivo.

Conclude, quindi, il TAR che, non essendo intervenuto alcun provvedimento espresso di riscontro, il ricorso deve essere accolto e conseguentemente deve essere dichiarata l’illegittimità del silenzio del Comune resistente in ordine all’istanza di rettifica di errore materiale formulata dal ricorrente, facendo obbligo alla predetta Amministrazione di pronunciarsi in modo espresso sulla citata istanza.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 348 del 6 febbraio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.