Il TAR Milano ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L'Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori. Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima. Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti.

Il TAR Milano precisa che un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (Consiglio di Stato, III, 8 luglio 2021, n. 5203; anche, Consiglio di Stato, III, 14 maggio 2020, n. 3084; III, 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 27 settembre 2021, n. 2062; anche, 14 giugno 2021, n. 1445).

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano rispetto alla contestata legittimità del riferimento – quale condizione di esecuzione dell’appalto – al rispetto di una determinata norma tecnica (nella fattispecie UNI 11799:2020), rileva come la stessa non rappresenti alcun ostacolo eccessivo alla concorrenza visto che, anche in assenza del possesso della prescritta certificazione, l’operatore avrebbe potuto fornire la dimostrazione della capacità di eseguire l’appalto secondo la richiesta metodologia. Del resto, nella individuazione dei requisiti da porre alla base della prestazione da mettere a gara è consentito all’Amministrazione di prendere a riferimento le tecniche più avanzate riguardanti il settore interessato, al fine di ottenere il prodotto migliore esistente sul mercato, e ciò può certamente avvenire attraverso il richiamo delle “buone pratiche” già sperimentate in altri contesti comparabili o da primari operatori del settore. Diversamente, nessuna innovazione sarebbe incentivata nei settori degli appalti pubblici, considerato che soltanto l’individuazione di stringenti requisiti di ammissione o esecuzione è in grado di garantire la qualità dei prodotti o dei servizi da acquisire, stante la scarsa efficacia all’opposto dell’esclusivo intervento operato nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, a sua volta facilmente neutralizzabile dal rilievo dell’elemento prezzo con cui entra in comparazione.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il Consiglio di Stato precisa che l’art. 83, comma 8, del codice degli appalti si riferisce alle “prescrizioni” a pena di esclusione che le stazioni appaltanti possono inserire nei bandi di gara, ma che non possono essere ulteriori a quelle previste dal codice e dalle altre leggi a pena di nullità, ma che sono ben diverse dai “requisiti” della fornitura; pertanto, deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri