Termine assegnato per la costituzione della garanzia in una procedura d’appalto.

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Secondo il TAR Milano non è dubitabile che la stazione appaltante possa imporre un termine perentorio per la prestazione della garanzia definitiva, al fine di rendere certi i tempi di conclusione della procedura, ma resta fermo che il termine deve essere ragionevole, congruo e coerente con l’importo della garanzia da costituire (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 febbraio 2015, n. 322); anzi, la più recente giurisprudenza ritiene che tale termine possa essere fissato anche in assenza di una specifica clausola contenuta lex specialis (cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 738 del 2018; T.A.R. Liguria, sez. I, 22 novembre 2021, n. 992).

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1603 del 6 luglio 2022.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Escussione della polizza fideiussoria per rifiuto di stipulare il contratto.

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Secondo il TAR Milano, la domanda volta ad accertare l’insussistenza dei presupposti per l’escussione della polizza fideiussoria che la stazione appaltante intende effettuare, stante la mancata stipula del contratto conseguente al rifiuto della stessa ricorrente alla conclusione del negozio in ragione delle mutate condizioni del mercato e della conseguente eccessiva onerosità della prestazione promessa con l’offerta formulata in gara, risulta aliena alla giurisdizione del Giudice amministrativo.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 598 del 14 marzo 2022.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Natura della cauzione prevista nelle procedure di gara

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Il TAR Milano ricorda che la cauzione prevista nelle procedure selettive del contraente della P.A. non ha natura di clausola penale (che avrebbe comportato la non risarcibilità del maggior danno, in difetto di specifica previsione, ex art. 1382 c.c.), bensì di caparra confirmatoria, con conseguente diritto della parte pregiudicata ad ottenere il risarcimento del maggior danno subito.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 325 del 11 febbraio 2022.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta e soccorso istruttorio

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Il TAR Milano, in materia di allegazione della cauzione provvisoria all’offerta e soccorso istruttorio, osserva che:
<<la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che già nel vigore della disciplina previgente si era consolidata la tesi per cui la mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante, e che tale orientamento è stato poi ribadito con il nuovo codice dei contratti pubblici, nell’assunto che il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 sia attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, con la precisazione, però, che il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria sia di data anteriore al termine per la formulazione delle domande di partecipazione, dando luogo ad una violazione della par condicio tra i concorrenti la circostanza che si consenta ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, per potersi esso in tal caso giovare di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia, poter spuntare condizioni economiche più favorevoli (v. Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019 n. 8296);>>
TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2221 del 14 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Funzione della garanzia per la partecipazione alla procedura di gara

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Secondo il TAR Milano la cauzione provvisoria di cui all’art. 93, comma 6, del d.lgs n. 50/2016 assolve una funzione essenziale di garanzia della serietà e dell’attendibilità dell’offerta, sicché copre ogni ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto addebitabile all’offerente, anche nel caso in cui l’aggiudicatario non superi le verifiche conseguenti alla redazione della graduatoria finale.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1581 del 28 giugno 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Incameramento della cauzione provvisoria e attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC a seguito dell’esclusione da una procedura di appalto

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Il TAR Milano richiama l’orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non ravvisa ragioni per discostarsi, secondo cui l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC sono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione (ex multis, Cons. Stato sez. V, 9 settembre 2020, n.5420; idem 21 gennaio 2020, n. 479; 24 giugno 2019, n. 4328; 10 settembre 2018, n. 5282; 11 dicembre 2017, n. 5806; 4 dicembre 2017, n. 5709; sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4349; V, 28 agosto 2017, n. 4086; 15 marzo 2017, n. 1172; Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5).


TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1511 del 21 giugno 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano disapplica l’art. 40 del d.l. n. 90 del 2014, nella parte in cui, nella materia degli appalti pubblici, subordina la misura cautelare alla prestazione di una cauzione

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Con l'ordinanza n. 1057 del 30 luglio 2014, la Sezione Quarta del TAR Lombardia, Milano, ha disapplicato l’art. 40, comma 1, lett. b), del decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 per incompatibilità comunitaria, nella parte in cui introduce, nella materia degli appalti pubblici, l’obbligo di subordinare necessariamente l’efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, atteso che tale previsione risulta contrastante con gli artt. 1 e 2 della direttiva comunitaria 11 dicembre 2007 n. 66, che impongono agli Stati membri l’adozione di misure idonee a garantire, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, procedure di ricorso accessibili ed efficaci, senza alcuna discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria.

(Il testo dell'ordinanza è stato estratto dal sito istituzionale della Giustizia Amministrativa; indirizzo web: https://www.giustizia-amministrativa.it/)