Posto che l’art. 38, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 non precisa se ai fini del calcolo della sanzione pecuniaria il valore delle opere debba essere determinato con riferimento all’attualità o al momento di realizzazione delle stessei, ai suddetti fini, occorre tener conto del valore all’attualità, in quanto i mutamenti di valore delle opere, dal momento di realizzazione al momento in cui viene applicata la sanzione, incidono in maniera bidirezionale sul proprietario delle stesse. Le diminuzioni comportano, da un lato, un effetto positivo in quanto determinano la contrazione dell’importo della sanzione ma, da altro lato, comportano effetti negativi in quanto il patrimonio del proprietario risente della diminuzione del valore del bene. Gli aumenti di valore determinano gli effetti opposti. Si deve pertanto ritenere che il rapportare la sanzione al valore attuale delle opere costituisca misura che consente di incidere sul debitore in maniera sempre proporzionata al valore del suo patrimonio, e costituisca perciò misura più efficace ed equilibrata indipendentemente dalla durata del procedimento e dalle ragioni che l’hanno determinata.

Il più mite trattamento sanzionatorio introdotto all’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 è diretto a sanzionare esclusivamente la specifica condotta consistente nella realizzazione di un’opera del tutto conforme ad un titolo edilizio annullato. Solo in questo caso si versa, invero, in quella situazione di buona fede che giustifica l’applicazione di misure sanzionatorie più favorevoli. Al contrario, quando l’opera si discosta in tutto o in parte dal titolo edilizio annullato, non vi è una situazione di buona fede da tutelare e non vi è quindi ragione per applicare la norma di favore contenuta nell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001. Per le parti eseguite in difformità vanno dunque applicate le altre disposizioni sanzionatorie introdotte dallo stesso d.P.R. n. 380 del 2001, fra cui quella prevista dall’art. 34 che riguarda gli interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo edilizio.

L’art. 38, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che, in caso di opere realizzate in base a titolo edilizio annullato, l’amministrazione, al ricorrere dei presupposti ivi previsti, può comminare una sanzione pecuniaria pari al valore delle opere eseguite. La norma è chiara nel rapportare la sanzione al valore delle opere e non all’aumento di valore conseguente alla loro realizzazione. Ai fini della determinazione del valore occorre tener conto del valore all’attualità e ciò in quanto i mutamenti di valore delle opere, dal momento di realizzazione al momento in cui viene applicata la sanzione, incidono in maniera bidirezionale sul proprietario delle stesse. Le diminuzioni comportano, da un lato, un effetto positivo in quanto determinano la contrazione dell’importo della sanzione ma, da altro lato, comportano effetti negativi in quanto il patrimonio del proprietario risente della diminuzione del valore del bene. Gli aumenti di valore determinano gli effetti opposti. Si deve pertanto ritenere che il rapportare la sanzione al valore attuale delle opere costituisca misura che consente di incidere sul debitore in maniera sempre proporzionata al valore del suo patrimonio e costituisca perciò misura più efficace ed equilibrata indipendentemente dalla durata del procedimento e dalle ragioni che l’hanno determinata.

Il TAR Milano osserva che dall’art. 38 del DPR 380/2001 si ricava che, in caso di annullamento del titolo edilizio determinato da vizi non rimuovibili, il regime sanzionatorio dell’abuso realizzato può consistere alternativamente o nella rimessione in pristino oppure nell’applicazione di una sanzione pecuniaria la quale, in base al secondo comma della stessa norma, produce gli effetti dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001. La disposizione non contempla la possibilità di procedere a regolarizzazioni postume dell’intervento, consistenti in modifiche progettuali finalizzate a rendere quest’ultimo conforme alla vigente normativa urbanistico-edilizia.

Il TAR Brescia, a fronte di un piano di recupero in forza del quale è stato realizzato un intervento edilizio annullato dallo stesso TAR sul rilievo che la variante parziale allo strumento urbanistico sottesa all’intervento non avrebbe potuto essere approvata con la procedura semplificata di cui all’art. 2 comma 2 lett. d) della L.R. n. 23/1997, ma avrebbe richiesto l’attivazione della procedura ordinaria, osserva che si tratta di un vizio meramente formale, e non sostanziale, della procedura autorizzativa che l’amministrazione avrebbe potuto sanarlo con lo strumento eccezionale di cui all’art. 38 TUE, diretto a tutelare il legittimo affidamento indotto nel privato dal rilascio del titolo edilizio allorché quest’ultimo sia affetto da vizi meramente formali, soprattutto allorché questi ultimi – come nel caso di specie – siano imputabili unicamente alla stessa amministrazione comunale. Quella che viene in considerazione è, in sostanza, una forma speciale di convalida del provvedimento amministrativo viziato che, per espressa previsione di legge, può intervenire eccezionalmente dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento viziato, in presenza di vizi meramente formali; come ogni provvedimento di convalida, quello adottato dall’amministrazione ai sensi dell’art. 38 T.U.E., al fine di rimuovere i vizi formali che abbiano inficiato la legittimità della procedura amministrativa produce per sua natura effetti retroattivi, rendendo legittimi i titoli edilizi (nel caso di specie, il piano di recupero e il successivo permesso di costruire) sin dall’origine, senza quindi la necessità di richiedere ulteriori condoni o sanatorie.

Il TAR Brescia nell’esaminare le potenzialità di sanatoria desumibili dall’art. 38 del DPR 380/2001, sottolinea che per il rilascio di un nuovo titolo edilizio in luogo di quello annullato non è richiesta la doppia conformità, la quale è invece prevista per la sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001; questo perché l’edificazione sulla base di un titolo edilizio è sempre assistita dalla presunzione di legittimità degli atti amministrativi, e dunque produce un affidamento tutelabile.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.