<<5. L’articolo 63 individua una procedura derogatoria rispetto alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento di appalti pubblici, che costituiscono presidio dei principi comunitari di massima trasparenza e concorrenzialità, e pertanto risulta legittima solo nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste da tale disposizione, che costituisce norma di stretta applicazione. (Cons. Stato sez. V, 7/06/2016, n. 2424; Cons. Stato sez. V, 18/07/2017, n. 3553; T.A.R. Liguria, sez. II, 9/05/2017, n. 411).

6. Determinando tale modalità di selezione del contraente una restrizione della concorrenza, nelle Linee guida n. 8 (Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili) ANAC ha sottolineato come il presupposto delle procedure de qua sia l’infungibilità della fornitura o del servizio, che deve essere “debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione”. Spetta quindi alla stazione appaltante la verifica rigorosa dell’impossibilità di ricorrere a fornitori o a soluzioni alternative sul mercato, perché “neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”. Le stazioni appaltanti devono inoltre adottare tutte le misure necessarie per prevenire il rischio di “lock in” ovvero per evitare che siano le stesse decisioni di acquisto assunte in un certo momento a vincolare le decisioni future, rendendo difficile la scelta di un diverso fornitore alla scadenza del periodo contrattuale e determinando quindi l’infungibilità delle prestazioni.

7. Costituendo l’istituto della procedura negoziata senza pubblicazione del bando un’eccezione ai principi generali, la stessa giurisprudenza comunitaria ha sottolineato che “l'onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene" (C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05; C. Giust. UE Sez. I, 04/06/2009, n. 250/07)>>.