Il TAR Milano, con riferimento all'ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto, osserva che:
- la mancata sottoscrizione del contratto, entro il termine di cui all’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, non preclude la possibilità di stipulare il contratto, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso, ma attribuisce all’affidatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio, da esercitarsi mediante la notificazione di un atto alla stazione appaltante, oltre che il diritto al rimborso delle spese contrattuali;
- la norma è posta a tutela dell’aggiudicatario, il quale deve poter calcolare e attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi, e perciò gli attribuisce la facoltà di svincolarsi dalla propria offerta, in alternativa all’azione avverso il silenzio, di cui agli articoli 31 e 117 c.p.a. per ottenere la condanna dell’amministrazione a provvedere;
- dall’alternatività del diritto potestativo di recesso rispetto all’azione avverso il silenzio dell’amministrazione, discende che entrambi i rimedi sono attribuiti all’aggiudicatario solo a fronte di un’inerzia ingiustificata che sia imputabile ad un inadempimento dell’amministrazione;
- ove invece l’inutile decorso del termine, di cui all’articolo 32, comma 8, non sia determinato dall’inerzia ingiustificata della stazione appaltante ma dalla necessità di coltivare un’interlocuzione avviata dall’aggiudicatario, occorre accertare se il comportamento tenuto da entrambe le parti sia conforme al dovere di buona fede e correttezza, imposto dall’articolo 1337 c.c. nella fase di formazione del contratto e dunque anche nella fase che separa l’aggiudicazione dell’appalto dalla stipulazione del contratto.
Nel caso esaminato dal TAR l’a.t.i. aggiudicataria ha dapprima presentato l’offerta economica senza rilevare alcuna anomalia di sorta nel progetto posto a base di gara, salvo poi, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, proporre al Comune una proposta di variante incompleta e non giustificata dall’impossibilità di eseguire il progetto posto a base di gara; la stazione appaltante, in adempimento dell’obbligo di buona fede, ha assentito ad una serie di richieste di differimento provenienti dall’aggiudicataria; il TAR ha quindi ritenuto il differimento della fissazione di detta data, oltre il termine di sessanta giorni dal momento in cui l’aggiudicazione è divenuta efficace, non imputabile ad un’inerzia ingiustificata della stazione appaltante ma alla necessità di esaminare compiutamente, alla luce di tutti gli elaborati progettuali e della documentazione mancante, la proposta di variante dell’a.t.i. aggiudicataria.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1839 del 27 luglio 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.
