Contratto di avvalimento

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Il contenuto necessario del contratto di avvalimento concluso tra l’operatore economico concorrente e l'ausiliaria è diverso e di diversa ampiezza a seconda che venga in considerazione un avvalimento “di garanzia” ovvero “tecnico-operativo”; solo in quest’ultimo caso, difatti, sussiste l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indicate nel contratto, che l’ausiliaria deve porre a disposizione del concorrente.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1097 del 28 marzo 2025

Ammissibilità dell’avvalimento c.d. premiale

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Il TAR Milano, con riguardo all’ammissibilità dell’avvalimento c.d. premiale, ovvero del prestito dei requisiti oggettivi, mezzi e risorse richiesti dalla lex specialis per la valutazione dell’offerta, volto ad ottenere un punteggio maggiore, precisa che:
<<Ove pertanto il contratto di avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di partecipazione speciali di ordine oggettivo, i mezzi, le attrezzature, le risorse ed il personale messi a disposizione dall’impresa ausiliaria devono essere considerati anche in sede di valutazione dell’offerta tecnica, ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi.
Ove invece il contratto di avvalimento sia utilizzato al di fuori della necessità di incrementare i requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, lo strumento esula dalla fisiologica funzione pro concorrenziale per sviare verso una funzione patologica della logica ad essa sottesa, meramente incrementale della valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda “una reale ed effettiva qualificazione della proposta”.
Il contratto di avvalimento è dunque meritevole di tutela solo se l’apporto dell’impresa ausiliaria consente all’operatore economico di partecipare alla gara, mediante il prestito di requisiti oggettivi dei quali lo stesso è carente>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2439 del 5 novembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.







Sostituzione dei soggetti ausiliari

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Il TAR Milano precisa che, ai sensi dell’art. 89 comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, in caso di avvalimento, la stazione appaltante impone all’operatore economico partecipante alla gara di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un «pertinente criterio di selezione» o per i quali sussistono «motivi obbligatori di esclusione»; la disposizione, che ricalca l’art. 63 della direttiva dell’Unione Europea 2014/24, costituisce una sorta di deroga al principio di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara e ciò in omaggio ad esigenze di promozione della concorrenza, esigenze che sono del resto proprie della figura dell’avvalimento; ne consegue che l’Amministrazione, prima di disporre l’esclusione, deve chiedere all’esponente di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2323 del 22 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Onerosità del contratto di avvalimento

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Il TAR Milano precisa che <<Come precisato da costante giurisprudenza, la ravvisabilità di un interesse economico riferibile all’ausiliaria, nel contratto di avvalimento, è garanzia dell’effettività dell’impegno da quest’ultima assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla concorrente ausiliata. A tal proposito, si è infatti affermato che: «Preliminarmente, va precisato che la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953). Invero, l'onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell'ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all'avvalimento per l'acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente» (Consiglio di Stato, 12 febbraio 2020 n. 1074).
5.3. Orbene, un contratto può definirsi oneroso nel momento in cui, alla prestazione che fa capo a una delle parti, corrisponde una controprestazione cui è tenuta, in termini corrispettivi, la controparte. La causa del contratto oneroso risiede nel nesso di sinallagmaticità che lega le due prestazioni, interdipendenti l’una dall’altra.
Il contratto di avvalimento risulta dunque oneroso laddove, alla prestazione del soggetto ausiliario (tipicamente consistente nel porre a disposizione della ditta concorrente i propri requisiti), si accompagna una corrispettiva prestazione dell’ausiliata in favore del primo soggetto.
La giurisprudenza sviluppatasi sul punto ha peraltro evidenziato come l’onerosità non richieda necessariamente la previsione di un corrispettivo diretto a carico dell’ausiliata; è tuttavia necessario che, quanto meno, dal negozio possa evincersi un interesse patrimoniale, anche indiretto, purtuttavia concreto ed effettivo, riferibile all’ausiliaria: «Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità; tuttavia, non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterrà, infatti, intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Dal tenore dell’accordo deve, dunque, potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo» (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019; cfr.: I, 2 dicembre 2016, n. 12069)>>.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 395 del 12 febbraio 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.







Contratto di avvalimento e adeguatezza della dichiarazione rilasciata dalla ausiliaria in ordine al requisito prestato e alle risorse messe a disposizione

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Il TAR Milano con riferimento alla adeguatezza della dichiarazione ex art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016 rilasciata dalla ausiliaria in ordine al requisito prestato e alle risorse messe a disposizione, osserva che:
«- l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese;
- il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento (tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 19 maggio 2015, n. 2547; Consiglio di Stato, sez. V,13 marzo 2014, n. 1251);
- di tale ratio occorre tenere conto, laddove si tratti di interpretare il contenuto delle complessive dichiarazioni negoziali che compongono l’avvalimento;
- l’art. 89 del d.l.vo 2016 n. 50, in sostanziale continuità con la disciplina dettata dal d.l.vo 2006 n. 163, prevede che l’operatore economico, singolo o in raggruppamento, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi;
- la norma precisa, da un lato, che l’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, dall’altro, che l’operatore stesso dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
- e ancora, il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; “a tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”;
- in ordine al contenuto dei contratti di avvalimento, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante la natura e la consistenza degli elementi messi a disposizione, poiché l’avvalimento non consiste nel “prestito” di un mero valore astratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365);
- l’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico o astratto, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare specifiche risorse, sicché risulta “insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. III,7 aprile 2014, n. 1636; Consiglio di Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063);
- è dunque necessario che il contratto descriva, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali che concernono la qualità o la capacità messa a disposizione, in dipendenza dell’oggetto dell’appalto (giur cit.);
- l’esigenza di specificità non sottende un vuoto formalismo, ma è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale, realizzata con l’avvalimento, sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno cartolare, che in alcuni casi potrebbe essere preordinato ad eludere le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5244);
- del resto, il regime di responsabilità, che riguarda anche la ditta avvalsa e non solo il concorrente, può operare in concreto soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale (sul punto testualmente Consiglio di Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365);
- in tale contesto, resta ferma l’indispensabilità della dichiarazione resa dall’ausiliario alla stazione appaltante, con la quale si obbliga a mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente;
- invero, il contratto di avvalimento è fonte per l’ausiliario di obblighi nei confronti del solo concorrente e non della stazione appaltante (in questi termini, con riguardo al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante una disciplina in continuità normativa con quella del codice oggi in vigore: Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765);
- emerge così la rilevanza sul piano sostanziale della dichiarazione di impegno previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che, anche a voler ragionare in termini di contratto a favore di terzo, di cui agli artt. 1411 – 1413 c.c., resta fermo che, seppure l’effetto tipico della stipulazione a favore del terzo è l’acquisto immediato da parte di quest’ultimo del diritto nascente dal contratto, nondimeno la medesima stipulazione può “essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente di volerne profittare”, ex art. 1411, comma 2, c.c.;
- inoltre, in base all’art. 1413 c.c. il promittente, rectius nel caso di avvalimento il concorrente ausiliato “può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto”;
- ne consegue che lo specifico impegno assunto dall’ausiliario nell’ambito del contratto di avvalimento a favore della stazione appaltante non è equivalente ad una dichiarazione diretta a quest’ultima, la quale ai sensi dell’art. 1334 c.c. produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinata e diviene così irretrattabile, oltre che insuscettibile di essere paralizzata da eccezioni legate a rapporti con altri soggetti (cfr. in argomento di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Consiglio di Stato sez. V, 4 giugno 2020, n. 3506);
- del resto, la genericità dei contratti di avvalimento o la radicale mancanza delle dichiarazioni obbligatorie non è superabile invocando il c.d. soccorso istruttorio, poiché non si tratta di una mera irregolarità formale o documentale, ma di una lacuna relativa ad un elemento essenziale concernente la dimostrazione di un requisito di capacità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157)».

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1527 del 4 agosto 2020.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Avvalimento in caso di istanza di concordato

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Secondo il TAR Milano «Soltanto l’impresa già ammessa al concordato non ha bisogno di avvalimento (così il comma 5 dell’art. 110), che invece appare necessario non solo in caso di deposito dell’istanza di concordato prima della partecipazione, ma anche qualora l’istanza sia presentata nel corso della procedura di gara e financo dopo l’aggiudicazione.
Non si ravvisano, infatti, differenze fra le citate situazioni tali da giustificare la possibilità di non utilizzare nel caso di specie l’avvalimento, che risponde invece ad esigenze di tutela della serietà dell’offerta e quindi di garanzia dell’affidabilità del contraente della pubblica amministrazione».

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1462 del 29 luglio 2020.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.


Contenuto del contratto di avvalimento

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Il TAR Milano precisa «che secondo l’art. 89 del d.lgs. 50/2016 “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”. Con tale norma il Codice dei Contratti ha introdotto una forma di nullità di protezione dei requisiti di ‘forma-contenuto’ del contratto di avvalimento, che invece mancava nella disciplina precedente, la quale si limitava a presidiare il principio di determinabilità del contenuto del contratto di avvalimento, affermando che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (v. art. 88 del d.P.R. 207 del 2010). Tale norma viene quindi a definire in modo specifico l’oggetto del contratto di avvalimento che consiste nei requisiti forniti e nelle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria».

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1288 del 6 luglio 2020.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Avvalimento infragruppo

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Il TAR Milano precisa, in tema di avvalimento, che la mera appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale non può certo esonerare l’ausiliaria dall’obbligo di porre a disposizione dell’ausiliata le specifiche risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto; ricorda il TAR che nel caso di avvalimento “infragruppo” la giurisprudenza amministrativa afferma che l’onere di prova documentale del rapporto tra concorrente e ausiliaria é semplificato, nel senso che per esso non è richiesta la stipula di un contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento; per contro, questa modalità semplificata di prova del fatto costitutivo su cui si fonda il rapporto tra concorrente e ausiliario non si riverbera sul piano sostanziale dei contenuti dell’avvalimento; essa in particolare non semplifica gli obblighi di indicare in modo quanto meno determinabile gli obblighi assunti dall’ausiliario.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2598 del 5 dicembre 2019.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Avvalimento tecnico-operativo e avvalimento di garanzia

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Il Consiglio di Stato ritiene che, ferma la distinzione, ormai acquisita in giurisprudenza con le relative conseguenze in punto di differente scrutinio di validità del contratto, tra avvalimento c.d. tecnico – operativo e c.d. di garanzia, per il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi sia doveroso l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso; se (il fatturato specifico è) inteso confermativo di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto – ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 6066 del 2 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Contratto di avvalimento

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Il Consiglio di Stato riassume i principi in materia di contratto di avvalimento così come codificati dalla giurisprudenza prevalente e precisa:
-  nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017);
- in parte diversa è invece la figura dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità;
- resta, comunque, fermo in ogni caso che, anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso;
- l’indagine sull’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, la quale ha richiamato le regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.).

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 4024 del 14 giugno 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Avvalimento che ha per oggetto requisiti immateriali

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Il TAR Brescia precisa che nei casi in cui l’avvalimento ha per oggetto requisiti immateriali – quali l’iscrizione in un determinato registro o albo, il fatturato globale o specifico – la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire (con le proprie complessive risorse economiche e di esperienza professionale) l'impresa ausiliata munendola così di quei requisiti che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando; ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato e i servizi svolti costituiscono indici significativi; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti a esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere e individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l'impegno contrattuale della società ausiliaria a “prestare” alla società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 1251 del 27 dicembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Finalità e contenuti dell’istituto dell’avvalimento e distinzione tra avvalimento operativo e di garanzia

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Il TAR Milano richiama e fa proprio l’orientamento in materia di avvalimento secondo cui:
- l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento;
- l’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione, a eccezione di quelli che sono intrinsecamente legati al soggetto ed alla sua idoneità a porsi quale valido e affidabile contraente per l’amministrazione;
 - si può ricorrere a tale istituto anche per dimostrare la disponibilità di requisiti soggettivi o oggettivi, relativi alla capacità tecnica o economica, perché la disciplina del codice degli appalti pubblici non contiene alcun divieto in proposito, fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto;
- l’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico e cartolare, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, sicché risulta insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o espressioni equivalenti;
- ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia quantomeno agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità, laddove dal complesso del regolamento pattizio non sia possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 157 del 22 gennaio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

A sua volta il Consiglio di Stato chiarisce la distinzione tra avvalimento di garanzia e operativo e precisa:
- l’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico;
- nell’avvalimento di garanzia, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza;
- l’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria;
- nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione per cui l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico, non legittima né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. requisito della forma-contenuto;
- con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, occorre la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 953 del 14 febbraio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.




Avvalimento operativo e di garanzia

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Il Consiglio di Stato precisa che nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente a oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata; in sostanza, ciò che l’impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l'impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.
Aggiunge il Consiglio di Stato che quando invece l’avvalimento si pone al di fuori dell’ambito del c.d. avvalimento di garanzia, consistendo nella messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di una risorsa (capacità organizzativa e professionale) ben determinata, non si può comunque configurare la nullità del contratto di avvalimento nel caso in cui una parte dell'oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ. 

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 3422 in data 11 luglio 2017 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

In argomento si veda anche: TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 1589 in data 11 luglio 2017 consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Contratto di avvalimento

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il seguente principio di diritto in tema di avvalimento con riferimento al contenuto dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010:
«L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.
Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”)».

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.

Certificazione di qualità aziendale e avvalimento

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Il Consiglio di Stato precisa che la certificazione di qualità aziendale rientra nell'alveo dei requisiti soggettivi, ancorché di carattere tecnico, essendo finalizzata ad assicurare l'espletamento del servizio da parte dell'impresa secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l'organizzazione complessiva dell'attività e l'intero svolgimento delle diverse fasi; pertanto, tale certificazione non può essere oggetto di avvalimento, in quanto inerente a un determinato sistema aziendale e preordinata a garantire un elevato livello di esecuzione del rapporto contrattuale.
L’avvalimento di tale certificazione è invece ammissibile qualora vi sia la messa a disposizione dell'apparato organizzativo dell'impresa ausiliata.

Il testo della sentenza n. 1705 del 3 maggio 2016 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato è consultabile sul sito della Giustizia Amministrativa.