Subappalto necessario

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Il TAR Milano afferma la rilevanza esclusivamente esecutiva del subappalto necessario; secondo il TAR:
<<Conseguentemente, come precisato dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 9/2015, non si configura alcun obbligo, in capo al concorrente, di indicare anticipatamente l’identità del subcontraente, dovendo provvedere in tal senso prima dell’avvio dell’esecuzione delle opere subappaltate, e non potendo attrarsi il subappalto, quand’anche nella forma del “subappalto necessario”, alla fase della gara. L’omessa previa identificazione del subappaltatore, o l’esito negativo della preventiva verifica in capo allo stesso della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, non hanno dunque alcun effetto preclusivo alla stipula del contratto, come invece erroneamente indicato dall’Amministrazione nel provvedimento di revoca e negli ulteriori atti qui gravati. L’individuazione e la qualificazione alla gara precedentemente alla stipula dell’appalto non erano infatti dovuti, attenendo alla sola fase esecutiva del contratto già perfezionato (che qui difettava). Alla stregua della compiuta ricostruzione ermeneutica posta in essere dall’Adunanza Plenaria (9/2015), potrà rilevare in termini patologici il solo accertamento della carenza, in capo al subcontraente, dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto di subappalto, e comunque solo in un momento posteriore all’avvenuto perfezionamento del negozio principale, ed esclusivamente quale ipotesi di inadempimento del contratto già sottoscritto (senza poterne impedirne la stipula), con tutte le conseguenze del caso.>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1124 del 15 maggio 2023

Disciplina del subappalto necessario

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Il TAR Milano osserva che:
<< è pacifico che il vigente codice dei contratti pubblici consenta l’attivazione del subappalto necessario con riferimento alle opere specialistiche (nel caso di specie la categoria OS 21); sul punto la giurisprudenza ha già precisato, in modo del tutto condivisibile, che tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.l.vo n. 163/2006, è compatibile con la disciplina introdotta dal d.l.vo n. 50/2016.
Il subappalto necessario ha trovato regolamentazione nell’art. 109 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del previgente Codice dei contratti pubblici) e tale disciplina è stata abrogata e sostituita dall’art. 12, commi 1 e 2, del d.l. n. 47/2014. Lo stesso art. 12 è stato abrogato dall’art. 217 del D.Lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore della novella, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, sicché restano in vigore i primi due commi della norma, che disciplinano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. ex multis, Tar Piemonte, sez. I, 17 gennaio 2018, n. 94; Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Tar Calabria - Catanzaro, sez. I, 18 giugno 2020, n. 1108)>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2592 del 22 novembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Accertamento di un motivo di esclusione del subappaltatore ed effetti sul concorrente

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La Corte di Giustizia UE, in ordine agli effetti sull’operatore economico che ha presentato l’offerta dell’accertamento di un motivo di esclusione nei confronti del subappaltatore, statuisce che:
«L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione».

Corte di Giustizia UE, Sez. II, del 30 gennaio 2020 (causa C-368/18).
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Corte di Giustizia

Quota di appalto da subappaltare e ribasso dei prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate

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La Corte di Giustizia UE con riferimento all’articolo 118 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 statuisce che:
“La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dev’essere interpretata nel senso che:
–  essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
– essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione".

Corte di Giustizia UE, Sez. V, del 27 novembre 2019 (causa C-402/18).
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Corte di Giustizia.

Risoluzione del contratto a causa di un subappalto non autorizzato e sua rilevanza come motivo di esclusione in altra procedura di gara

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La  Corte UE, con riferimento ad un subappalto non autorizzato e che ha dato luogo alla risoluzione del contratto di appalto e alla possibilità che tale circostanza giustifichi l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, così statuisce:
“L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico”.

Corte di Giustizia UE, Quinta Sezione, del 3 ottobre 2019 (causa C-267/18).
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Corte di Giustizia.

Limitazione al 30% del subappalto

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La Corte di Giustizia UE con riferimento all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 statuisce che:
“La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.

La sentenza della Quinta Sezione del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) della Corte di Giustizia UE è consultabile sul sito della Corte di Giustizia.

Limitazione quantitativa al subappalto e sua conformità al diritto comunitario

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Il TAR Milano ha sollevato la questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, per verificare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici (cfr. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), impongono che il subappalto non possa superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori.


La sentenza non definitiva del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 28 del 5 gennaio 2018 (che rinvia a separata ordinanza) è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo; l'ordinanza di rimessione del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 148 del 19 gennaio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.