Secondo il principio del c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti di qualificazione, applicabile ai consorzi stabili e ai consorzi di imprese artigiane ad essi assimilabili, nella partecipazione alle gare d'appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l'effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l'esecuzione del contratto di appalto.

Alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, nella partecipazione alle gare d'appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente. Il modulo associativo del «consorzio stabile», dà infatti vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, in forza del quale, anche nell'attuale quadro normativo, è previsto che detto consorzio possa giovarsi, senza dover ricorrere all'avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del c.d. «cumulo alla rinfusa», cosicché il medesimo può scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati. Il consorzio stabile stipula il contratto in nome proprio, anche se per conto delle consorziate alle quali affida i lavori, sicché l'attività compiuta dall'impresa consorziata si imputa al consorzio. Nel caso in cui il consorzio designi una consorziata quale impresa esecutrice, tale designazione è un atto meramente interno al Consorzio, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata esecutrice e la stazione appaltante. Insomma, il consorzio, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa», destinata a operare nel settore dei contratti pubblici, è l'unica controparte contrattuale delle stazioni appaltanti.

Il TAR Milano ricorda che per i consorzi stabili è ammesso il cumulo alla rinfusa di tutti i requisiti in forza di quanto previsto dall’art. 47, comma 2-bis, del codice n. 50/2016, come da ultimo interpretato dall’art. 225, comma 13, del nuovo codice n. 36 del 2023. Dunque, non è necessario che la consorziata esecutrice sia in possesso autonomamente dei requisiti di capacità tecnica/economica richiesti dalla stazione appaltante

Il TAR Milano, con riferimento ai requisiti generali, di capacità tecnica e finanziaria in caso di partecipazione a una gara di appalto da parte di un consorzio, precisa che:

«mentre i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria riguardano il consorzio, se quelli di ordine generale fossero accertati solamente in capo a quest’ultimo, e non anche ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura, consentendo la partecipazione di soggetti privi dei necessari requisiti, derivandone che i requisiti di ordine generale devono essere posseduti individualmente dalle singole imprese consorziate (C.S., Sez. V, 5.6.2018, n. 3384).

Conseguentemente, in base a quanto disposto nel c. 7 bis dell’art. 48 cit. [del d.lgs. n. 50 del 2016 n.d.a.], la designazione di un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara è consentita a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata.

[Omissis] l'assenza di requisiti in capo all'impresa consorziata, incide sulla partecipazione dell'intero consorzio, senza che sia pertanto possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori di tipo sostitutivo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 6.3.2019, n. 1304)».

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.