Sussistenza di un unico centro decisionale nelle gare d’appalto

Comments are off for this post

Il TAR Milano, in sede di interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D. Lgs. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: “m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, ricorda che la giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, ha precisato che:
- l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;
- ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti;
- tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte;
- è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte; la ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione;
- il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 1981 del 16 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Unico centro decisionale

Comments are off for this post


Secondo il TAR Milano, la verifica dell’esistenza in un procedura di gara di un “unico centro decisionale”, recte della imputabilità delle offerte a tale unico centro deliberativo, deve essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale; ciò che rileva è la significanza complessiva (e non già parcellizzata) degli elementi fattuali connotanti la azione delle imprese coinvolte, in vista della gara e nel corso delle gara: l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016, si imporrà solo allorquando potrà escludersi in nuce – secondo l’id quod plerumque accidit – la “fisiologia” delle offerte formulate dai partecipanti, come costituenti il frutto non già di scelte autonomamente formulate, bensì di valutazioni “etero-guidate” e previamente stabilite tra le parti, in guisa da precostituire una posizione collettiva di superiorità informativa rispetto alla platea degli altri ignari concorrenti, sfruttandola al fine di ottenere la aggiudicazione della pubblica commessa in favore di uno dei partecipanti all’accordo.
Aggiunge il TAR che è d’altro canto indispensabile, in subiecta materia, il ricorso alla prova presuntiva, ciò che costituisce un modus operandi assolutamente necessitato nella vicenda in questione, così come in tutte le vicende in cui si tratti di far emergere, nell’interesse generale, fatti e circostanze che i protagonisti hanno l’interesse a celare; di qui l’inevitabile ricorso al ragionamento deduttivo stante la ovvia difficoltà (quando non l’impossibilità) di reperire prove dirette (c.d. smoking gun) di fatti o circostanze occulte o occultate.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 1688 del 19 luglio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri, al seguente indirizzo.

Collegamento tra imprese che partecipano a una gara d’appalto e unico centro decisionale

Comments are off for this post

Il Consiglio di Stato chiarisce che, dopo la sentenza della Corte UE del 19 maggio 2009 (causa C-538/07), la giurisprudenza si è orientata nel senso che una situazione di controllo tra le imprese partecipanti a una procedura di gara, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione dalla procedura non in via automatica, ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate; in ogni caso l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 69 del 3 gennaio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Concorrenti collegati che hanno presentato offerte separate per il medesimo appalto

Comments are off for this post

La Corte di Giustizia UE, in materia di concorrenti collegati che hanno presentato offerte separate per il medesimo appalto, statuisce che:
«L’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che:
– in assenza di esplicita previsione normativa o di condizione specifica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri che disciplina le condizioni di aggiudicazione di un appalto pubblico, offerenti collegati, che presentano offerte separate in una medesima procedura di gara, non sono tenuti a dichiarare, di loro propria iniziativa, i loro collegamenti all’amministrazione aggiudicatrice;
– l’amministrazione aggiudicatrice, quando dispone di elementi che mettono in dubbio l’autonomia e l’indipendenza di offerte presentate da taluni offerenti, è tenuta a verificare, eventualmente richiedendo informazioni supplementari dai suddetti offerenti, se le loro offerte siano effettivamente autonome e indipendenti. Se risulta che le offerte in discussione non sono autonome e indipendenti, l’articolo 2 della direttiva 2004/18 osta all’attribuzione dell’appalto agli offerenti che abbiano presentato offerte di tal genere».

La sentenza della Quarta Sezione del 17 maggio 2018 (causa C-531/16) della Corte di Giustizia UE è consultabile sul sito della Corte di Giustizia al seguente indirizzo.

collegamento sostanziale tra imprese partecipanti a una gara pubblica

Comments are off for this post

Il TAR Milano richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale in una gara di pubblico appalto gli indizi di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti devono essere valutati di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara stessa, tenendo presente che ratio della normativa è evitare che sia non solo lesa, ma anche messa in pericolo la correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente con la stazione appaltante, come si ricava, infatti, dalla giurisprudenza penalistica sulla quale quella amministrativa è stata elaborata, secondo la quale il reato di turbata libertà degli incanti sussiste non solo quando con l'uso dei mezzi previsti dall'art. 353 c.p. la gara non può essere effettuata, restando essa deserta, ma anche quando si disturba il suo regolare svolgimento, influenzandone e alterandone il risultato che, senza l'intervento perturbatore, avrebbe potuto essere diverso; il bene protetto dalla norma non è, infatti, soltanto la libertà di partecipare alle gare nei pubblici incanti o nelle licitazioni private, ma anche la libertà di chi vi partecipa ad influenzarne l'esito secondo la libera concorrenza e il gioco della maggiorazione delle offerte.

 Aggiunge, poi, il TAR Milano che la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica relazione, anche di fatto, fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate; a tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale; tale prova, riferita alle concrete circostanze del caso, riguarda l’esistenza di un unico centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, ciò in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte.

 La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 972 del 12 aprile 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa.

collegamento sostanziale fra imprese concorrenti a un appalto pubblico

Comments are off for this post

Ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese, rilevante ai fini della loro esclusione dalla gara (ai sensi dell’art. 38, comma primo, lett. m-quater, del d.lgs. n. 163 del 2006 e oggi art. 80, comma quinto, lettera m, d.lgs. n. 50 del 2016), la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente ed in concreto.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1753 del 19 marzo 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.