di Virgina Manzi

Non sussiste l’obbligo di allontanamento dall’aula da parte del consigliere comunale interessato all’atto, ma solo l’obbligo di non partecipare alla discussione ed alla votazione, a meno che il Regolamento sul funzionamento del Consiglio non disponga diversamente.

Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2012 n. 3372 [pdf]

Come è noto l’art. 279 del T.U. 383/1934 (abrogato dall’ art.274 del decreto legislativo 267/200) stabiliva che: “Gli amministratori dei Comuni …… devono astenersi dal prendere parte alle deliberazioni riguardanti liti o contabilità loro proprie verso i corpi cui appartengono e verso gli stabilimenti dai medesimi amministrati o soggetti alla loro amministrazione o vigilanza; come è pure quando si tratta di interesse proprio, o di interesse, liti o contabilità dei loro parenti o affini sino al quarto grado, del coniuge, o di conferire impieghi ai medesimi. Il divieto di cui sopra importa anche l’obbligo di allontanarsi dalla sala delle adunanze durante la trattazione di detti affari”. 
L’obbligo di allontanarsi dalla sala era pertanto espressamente sancito dalla legge (l’art 290 del T.U.148/1915 non prevedeva tale obbligo).
L’art. 78, comma 2, del decreto legislativo 267/2000 che ora disciplina la materia, stabilisce solo l’obbligo “di astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione”, nel caso in cui il consigliere ovvero i suoi parenti ed affini entro il quarto grado siano interessati all’atto, ma non dispone l’allontanamento dall’aula.
Atteso che tale obbligo non è più sancito dalla legge, il consigliere comunale che rimane presente e non partecipa (nel senso che non interviene ma si limita ad assistere) alla discussione e alla votazione, non allontanandosi dall’aula, rispetta il dettato dell’art. 78 TUEL vigente.
Tuttavia, qualora il regolamento sul funzionamento del consiglio replichi quanto previsto dall’art 279 (obbligo di allontanamento), il consigliere deve abbandonare l’aula; se poi il regolamento esclude dal computo per il raggiungimento del quorum strutturale chi debba obbligatoriamente astenersi, la presenza del consigliere interessato all’atto non concorre alla formazione del numero legale per la validità della seduta (e quindi nel caso in cui il quorum strutturale venga raggiunto con il concorso del consigliere obbligato all’astensione, la seduta è illegittima).
Parte della giurisprudenza ha, comunque, ritenuto che, anche vigente l’ art. 78 il Consigliere interessato all’atto debba allontanarsi dall’aula senza invocare però la disposizione violata ,ma richiamandosi ai principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della Pubblica Amministrazione.
Secondo il TAR Sardegna “comporta non solo il divieto di partecipare alla discussione ed alla votazione finale, ma anche l’obbligo di allontanamento dalla seduta prima della discussione e dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in quanto la presenza del consigliere interessato è potenzialmente idonea ad incidere negativamente sulla serenità dei colleghi consiglieri comunali sia nella fase della discussione sia nella fase della discussione finale” (TAR Sardegna – sez. 2 – sentenza n. 1815/2008) –
(in senso conforme TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I - sentenza 22 settembre 2009 n. 675, Consiglio Stato, Sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4622; T.A.R. Lombardia - Brescia, 30 maggio 2006, n. 648; T.A.R. Abruzzo - Pescara, 13 febbraio 2004, n. 208; T.A.R. Umbria - Perugia, 19 luglio 2002, n. 546).
Altra giurisprudenza più aderente al dato letterale della norma e al fatto che la stessa non sia stata replicata nella formulazione prevista dall’art 279 del T.U 383/1934, ritiene che non sussista più l’obbligo di allontanamento dall’aula, a meno che il regolamento sul funzionamento del consiglio non lo disciplini espressamente ovvero non ripeta la disposizione dell’art 49 del r.d 297/1911- regolamento di esecuzione del TU 148/1915- (non computabilità ai fini del quorum strutturale del consigliere in conflitto di interessi).
Il TAR Veneto con sentenza n. 4338/2010 ha sancito che “La circostanza che, nella fattispecie, i consiglieri in conflitto non si siano fisicamente allontanati al momento della votazione finale non è di per sé causa d'invalidità della successiva approvazione: resta il fatto — ed in questo consiste il vizio — che illegittimamente essi sono stati inclusi nel computo dei presenti, per la determinazione del quorum strutturale.
Il già citato art. 19 del regolamento per la disciplina delle adunanze consiliari stabilisce che "Non sono computabili nel numero fissato per la validità delle adunanze i consiglieri: ... 2) che abbiano interesse personale nelle questioni delle quali si discute; 3) che siano parenti od affini fino al 4° grado degli interessati all'argomento sottoposto all'esame del Consiglio"(conforme Tar Liguria Sentenza 818/2004).
Con sentenza n. 3372 del 7 giugno 2012 il Consiglio di Stato - sez V- si è espresso sulla questione affermando che la mera astensione dalla partecipazione alla discussione ed alla votazione elimina il conflitto di interessi, “essendo già l’astensione una modalità di non partecipazione al voto, salvo che si provi che vi sia stata una discussione precedente al voto alla quale il consigliere, poi astenutosi, abbia partecipato, per ciò solo incidendo sulle determinazioni dell’assemblea. L’allontanamento era espressamente previsto dall’art. 279 del Regio Decreto 03/03/1934, n. 383, ma non è stato ribadito dall’art. 78 TUEL, che invece individua nell’astensione dalla votazione e dalla discussione gli strumenti sufficienti a neutralizzare il conflitto“.
Secondo il Consiglio di Stato, quindi, anche i consiglieri che obbligatoriamente devono astenersi dalla votazione e dalla discussione sono computati nel numero legale e, pertanto, concorrono alla formazione del quorum strutturale, a meno che il regolamento sul funzionamento del consiglio non disponga diversamente, ossia, preveda che i succitati consiglieri non concorrano alla formazione del numero legale.

16 dicembre 2019: modificato lo Statuto

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