Il TAR Milano ricorda che l’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista che cumuli anche la qualità di appaltatore, determinando esclusivamente un regime di inversione normativa dell’onere della prova. In aderenza ai principi di derivazione eurounitaria, pertanto, deve essere consentito al soggetto che si trovi nella situazione di incompatibilità descritta dalla succitata norma di dimostrare che, nel caso di specie, non vi è stata violazione della par condicio dei concorrenti nella formulazione delle offerte, non si rilevano asimmetrie informative tra gli operatori economici, non sussiste il rischio reale di vedere falsata la concorrenza nell’ambito della procedura e, dalla redazione del progetto a base di gara, non gli è derivato alcun vantaggio competitivo.

Il TAR Milano ricorda che si è affermato che la procedura di project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità. La seconda serie, più precisamente, è distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione. La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. La scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione, non creandosi alcun vincolo per l’amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820). Ne discende che alla fase di scelta del proponente male si attaglia la predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta definizione dell’oggetto del procedimento e dunque della proposta.

Il Tar Milano osserva che:

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Secondo il TAR Milano, «Dal quadro normativo relativo ai vari livelli della progettazione nella finanza di progetto ad iniziativa pubblica, si desume che nella fase di ammissione dei progetti alla gara … il controllo della commissione di gara dev’essere limitato ai profili di macroscopica differenza tra il progetto definitivo presentato ed il progetto di fattibilità, non potendo essa sostituirsi agli organi competenti all’approvazione del progetto ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 50/2016. Questi ultimi intervengono solo dopo la nomina del promotore, ai sensi dell’art. 183 c. 10 del d.lgs. 50/2016, mentre il compito della commissione di gara è quello di individuare l’offerta più vantaggiosa, secondo i criteri previsti dal bando di gara e gli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato (in tal senso art. 183 c. 5 del d.lgs. 50/2016)».

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1441 del 24 luglio 2020.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano evidenzia la natura tipicamente discrezionale che connota la procedura del c.d. project financing in quanto, una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici e individuato il promotore privato, l'Amministrazione non è tenuta a dare corso all’ulteriore fase della procedura di gara costituita dal confronto concorrenziale tra i vari operatori economici per l'affidamento della relativa concessione; tale scelta, infatti, costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità se non in presenza di vizi logici, di manifesta irragionevolezza, carenza di motivazione o travisamento dei fatti.

Ne deriva, secondo il TAR, che il promotore, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, non acquisisce alcun diritto all'indizione della procedura rimanendo, all'opposto, titolare di una mera aspettativa non tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell'Amministrazione; nella presentazione del progetto, del resto, vi è un'assunzione consapevole di rischio da parte del promotore a che lo stesso non venga poi in concreto realizzato, con la conseguenza che l'abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Terza, n. 1388 del 17 giugno 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Secondo il TAR Milano nella materia del c.d. project financing, il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse; il primo segmento procedimentale del c.d. project financing si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente; gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.

Aggiunge il TAR Milano che rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa – con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici; trattasi di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto la giurisprudenza, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta; di talché, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 691 del 28 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.